近年来，金融机构基于多种原因倾向于将差额补足责任作为新型增信措施。差补条款涉及不同的交易架构、结构和主体关系，法律含义易产生混淆。同时，在当前强监管的政策环境下，机构使用差补条款更需关注其中存在的合规风险。
差补义务之定性
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差额补足义务是指为保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未履行付款义务或特定清算款项不足以支付及/或触发某特定条件时，由第三人对差额部分按照约定承担补足义务。结合国内权威法院判决中对差补义务的定性分析，笔者认为金融产品中差补义务之法律性质具体可分以下几类：
（1）射幸合同。差额补足针对或有投资损失具有射幸性。资管产品中的差补条款，通常要求差补义务人在资管计划最终清算发生亏损后，给予优先级投资人的保底收入承诺。投资损失是否实际发生主要源于股市等市场风险，而非管理人或差补责任人主观意志。
（2）债务加入。债务加入属于一种累加型的债务承担，新债务加入时，原债务责任、数额和范围均已明确。若原债务人是否承担责任尚未明确，则各方约定的补足义务属前述“射幸合同”之类。债务加入中，原债务与新加入债务虽为连带债务关系，但二者之间在责任承担、触发条件以及债务体态（期限、条件、担保等）等要素上可不必相同，具有明显的独立关系。
（3）保证。司法实践中，如差补条款的约定明显具有保证的意思表示，则存在被认定为保证责任的可能性。我国法律对企业对外担保施加了诸多限制。相比而言，差额补足作为一种新型增信模式，因其可绕开这些法律限制，故而创造了其生存空间。
差补条款合法性风险
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部门规章的禁止性规定是差补条款效力风险的最大来源。最高院民二庭第五次法官会议纪要指出：在部门规章或监管政策对某项交易模式明确禁止的情况下，通过该交易模式规避监管部门的规定，本身就是违反法律或政策的行为。虽然司法机关当前只能依据法律和行政法规认定合同无效，差补条款通常被认定为有效。但是，金融机构应密切关注司法审判最新动态，如果法院将该等违反监管规定的条款认定为“损害公共利益”，就能依据《合同法》第52条第（4）项认定条款无效。
刚性兑付与差补义务
我国现行法律明确禁止金融机构（一般为证券公司、公募基金管理人）对投资人刚性兑付。而差补条款是要求第三方或劣后级投资人对优先级投资人或资管计划的保底收益承诺，不属于刚性兑付。故不存在因违反刚性兑付而致使差补条款无效的法律风险。
差补义务与影子银行。融资人通过资管渠道变相获取金融机构的融资，金融机构通过差补条款保证自身固定回报，构成影子银行。在该模式下，一方面融资人可以避免其因贷款资质、贷款用途等因素不符而导致难以从正规渠道贷款；另一方面，金融机构亦能以不同于政府指导利率或贷款期限要求等方式获取价格更优的固定回报，并同时避免银监会等机构对信贷产品的审批与监管。
发展趋势
随着金融行业发展，银行、证券、保险的金融产品过度创新脱离实体，资管产品层层嵌套，造成金融乱象频出。为治理金融行业乱象，中央对金融秩序的管控不断趋严。笔者认为，金融产品在合法合规的前提下回归基本功能是大势所趋。
目前我国部门规章对差额补足条款持否定态度，而司法部门不能直接适用部门规章否定合同效力。但随着金融强监管规则、举措进一步深入人心，对违反部门规章的行为将以更严格的解释标准和监管手段予以规范，甚至最终给予否定其合同效力的法律评价。因此，各金融机构对于违反部门规章的差额补足条款使用应当更加慎重，更加注意其中合规风险，既可保证自身业务顺利开展，也利于金融市场稳定发展。
周波是瀛泰律师事务所高级合伙人。其联系方式为电话+86 21 6854 4599 以及电邮 paul.zhou@wintell.cn
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