赔偿与补偿

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约救济中最常见的一类是违约损失赔偿,英文称之为“damages”(损害赔偿)。在绝大多数法域,这项救济是依法享有的,因而无需在合同中以明文形式规定。

合同也可以规定其他形式的违约救济,例如因违约而终止合同的权利(参见《商法》第2辑第1期第58页《合同终结时》)。

Lexicon_cover_pic-CMYK另一种为多数法域所认可的合同救济是“补偿”(indemnity)。

本文将重点考查:(1) 普通法法域和中国对于违约赔偿的规定;(2) 英国法律对于补偿的处理;及 (3) 补偿是否是中国法律所认可的概念。

违约赔偿

在普通法法域和中国,对于违约所致损失的赔偿遵循两大原则:(1) 守约方有义务减轻损失;和 (2) 损失不能过于遥远(即损失必须是可预见的)。

在英国法中,有关损失遥远性如何认定的经典表述出现在Hadley v Baxendale(1854)9 Ex 341一案中:

如果缔约双方中有一方违反合同,那么另一方就该等违约应获得的损害赔偿应当是在公平、合理的基础上被视为根据事物发展的一般过程因该等违约本身而自然产生的损害赔偿,或者根据合理的假设,在双方缔结合同之际已为双方所预料的违反合同可能产生的后果所引致的损害赔偿。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条体现了类似的原则。其中第一段规定如下:

第一百一十三条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十九条规定守约方负有减轻损失的义务:

第一百一十九条

当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

英国法律中的补偿

英国法律对补偿的界定是一个存在争议的课题。其中,补偿是一方使另一方免受特定行为或事件所致损失的义务或承诺可能是最广为认可的补偿定义。特定的行为或事件可以是给予补偿的一方或第三方违反合同,也可以是不属于违反合同但导致损失的事件或事故。保险合同其实就属于此类补偿义务。

为避免合同法下的对价问题,通常以契据形式来订立有关补偿的规定(有关契据的讨论参见《商法》第2辑第2期第73页:《“合同”抑或“协议”—孰是孰非?》)。

就补偿义务而言,其目的是防止损失发生还是弥补已蒙受的损失有时并不明朗。在前一种情况下,未能预防损失将会导致违约,对于这种违约的救济一般来说就是上文所述的赔偿(即在考虑减轻损失和损失遥远性因素之后给予的赔偿)。

另一方面,对于以弥补已发生损失为目的的补偿义务,普通法中一贯的处理方式是不适用有关减轻损失和损失遥远性的原则。这是因为,此类补偿义务被视作债务负担;换言之,补偿被视为支付特定款项的义务,而不是支付违约损害赔偿的责任。

不过,即使在补偿的目的较为明确的情况下,也依然需要确定有关损失是否纳入了补偿范围(这属于合同解释的问题)以及该等损失是否由特定行为或事件所造成。

英文习惯上采用“indemnify”或“indemnify and hold harmless”的表述来创设补偿义务。但是,由于补偿义务的目的存在上述不明晰之处,补偿义务如今大多表示为支付特定款项的承诺。此外,补偿条款通常明确规定,补偿的范围不限于普通违约索赔项下可追讨的损失和损害。

补偿是许多商业交易都会涉及的重要事项。例如,在普通法法域,贷款人常常要求担保人通过订立名为“担保和补偿”的文件,在提供担保之外给予补偿。其原因在于,担保是一项次级义务(即如果相应债务的有效性或可强制执行性存在问题,则担保不可强制执行),而补偿是一项主要义务,在担保因故不能强制执行之时可要求给予补偿。

此外,补偿在购股协议等收购交易中也具有重要的作用。此种情况下的补偿通常是为了保障买方免于承担特定或已知责任(如第三方索赔、环境风险或税负)。

卖方通常也会对违反保证所导致的损失给予补偿。保证属于合同条款(term),即在违反保证的情况下,无过失方有权提出赔偿要求(这有别于违反条件(condition)的情况,因为无过失方不可解除合同 – 参见《商法》第3辑第8期第97页:《条款和条件》)。

与违反保证有关的救济一般是损害赔偿要求,具体赔偿金额一般参照违反保证所导致的股价减损程度来计算。

不过,违反保证与股价之间也有可能不存在直接的联系。而确定股票市价也并不容易。因此,购股协议中通常会针对违反保证所导致的损失规定相应的补偿条款。

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Andrew_Godwin-CMYK葛安德曾是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。