知否知否:跨境企业反贿赂合规

作者: 刘炯、 胡岚岚, 锦天城律师事务所
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前,各国监管机构普遍加强反贿赂合规执法,国内反腐力度也不断升级。对跨境企业而言,不仅应满足国内反腐规定,也要遵守境外相关规定。

域外执法机构多要求或鼓励企业建立反贿赂合规制度。实务中不少贿赂行为系个人实施,如销售人员通过行贿来实现业绩指标,而执法机关往往会因此追究企业责任。对诸多域外执法机构而言,如无证据证明企业建立了有效的反贿赂合规体系,企业以“个人行为”作为抗辩理由较少被采纳。

美国《联邦量刑指南》规定,企业建立有效的合规体系可减轻处罚。FCPA两大执法机构:司法部(DOJ)和证券交易委员会(SEC)在决定是否对违法企业起诉、如何量刑、是否和解及达成何种和解条件时会考虑企业是否建立了有效的合规机制。因此,有效的合规培训、调查整改等举措有助于企业避免或减轻FCPA项下的处罚。反之,若明知不合规行为存在却无相应合规措施,企业及高管均可能在美国法下被重罚,甚至承担刑责。

刘炯-John Liu-锦天城律师事务所高级合伙人-Senior Partner-AllBright Law Offices
刘炯
锦天城律师事务所
高级合伙人

英国《反腐败法》(Bribery Act)中“商业组织防止贿赂失职罪”将反贿赂上升为企业法定义务,“不作为”将使企业面临刑事风险。该罪指商业组织的关联方(包括员工、代理人、子公司等)为使该商业组织保留或获得业务或谋取竞争优势而进行贿赂的,该商业组织将因未阻止关联方贿赂而违法。但企业如能证明已制定了充足的程序来防止关联方行贿,则可构成一项绝对抗辩。

法国《萨宾第二法案》(Sapin II)增设反贪局(AFA)以打击腐败贿赂,要求符合条件的企业采取积极措施和程序防范腐败,并采取内部行为准则、举报程序、风险审查、第三方风险评估、财务管控、合规培训、违规惩戒、合规监督和评估等措施,否则执法机关可要求公司在规定期限内实施合规制度,并可能对公司处以最高100万欧元、高管个人最高20万欧元的罚款,甚至最高2年监禁的刑事起诉。

虽然我国现行法律尚未明确企业必须建立合规体系,执法时对拥有合规体系的企业也无直接“奖励”。不过立法和司法实践中,将企业合规体系的运作情况纳入经营者责任考量已有据可循。

如新《反不正当竞争法》规定:“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”对此执法部门进一步强调:该条指经营者已制定合法、合规、合理的措施,采取有效措施进行监管,不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。因此,企业如能举证已建立完备的内控合规制度,并有效地防范处置贿赂行为,或可豁免因员工个人贿赂而导致的经营者责任。

刑法层面,判断企业是否应承担刑责时常会如下考虑:有无为企业谋利之目的?是否由企业决策机构按决策程序做出?是否以企业名义实施?是否与企业业务有关?违法利益是否归属于企业?

因此,有无建立有效的合规制度、针对特定行为有无成文的禁止性规定,经营中有无在职务权限、决策流程和利益归属方面建章立制或采取监督控制措施等,可作为区分企业/
个人责任时有利的抗辩证据。

关于如何建立企业反贿赂合规制度,笔者有如下几点建议:

胡岚岚-Helena Hu-锦天城律师事务所资深律师-Senior Associate-AllBright Law Offices
胡岚岚
锦天城律师事务所
资深律师

识别评估风险。建议根据法律政策、经营环境、所属行业、组织结构、决策运营、商业伙伴等情况,聘请专业合规律师对重点业务领域和环节的贿赂风险进行审查、识别、评估,并给出相应合规建议。

反贿赂合规政策。成文有效的合规政策及具体操作流程(如采购、招投标、业务招待、差旅报销等)不但可帮助企业员工规范日常经营行为;也可作为企业已尽审慎义务的证明,在外部监管中向执法机关举证抗辩。合规手册、指引等应分发到员工,并使员工充分知晓内容。

定期培训。企业应定期向高管、员工、代理人及商业伙伴进行相关培训教育,提升反贿赂合规意识。

调查举报机制。建议建立违规的投诉举报机制、内部调查流程、奖惩机制以及针对发现的贿赂行为的补救机制等。

执行及监督。企业应确保反贿赂合规政策有效实施,此外,也可聘请律师、审计师加强反贿赂审计和监督,发现贿赂风险及时积极处理。

作者:锦天城律师事务所高级合伙人刘炯、资深律师胡岚岚

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