跨境并购法律尽职调查新要点

作者: 鄢贤锐、李怀志,天达共和律师事务所
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律尽职调查是跨境并购中的关键组成部分。尽职调查的内容通常涉及目标企业的组织形式、股权结构、劳动用工、知识产权、环境保护、重大合同、政府审批等。

由于在计算机、电子技术以及生物制药行业拥有众多优质企业,美国成为我国境内企业进行境外收购新浪潮中最优先选择的国家之一。鉴于美国对贸易合规及反商业贿赂合规的执法力度日趋严格,我国境内企业对美国企业进行收购前,也应当就目标企业在前述两个方面的法律合规度做比较深入的调研。

贸易审查

并购
鄢贤锐
律师
天达共和律师事务所

我国境内企业跨境并购的标的公司主要集中在计算机、电子技术及生物制药领域,相关标的公司的产品一般只涉及军民两用物品,不涉及航空航天和军事武器。

因此,收购方律师团队应主要在《出口管理条例》(Export Control Administration, EAR)的框架下,至少就下述问题对目标公司展开调研:(1)产品是否是EAR管辖的对象,重点关注目标公司的产品是否属于《商业控制清单》列明的品类、是否存在经美国出口的情形、是否包含美国物料、美国注册保护的技术等;(2)是否存在通过口头或电邮、传真、电话等电子通信方式向美国以外的第三国披露受控保护技术;(3)其外国雇员、境外分包商等是否需要接触受EAR管辖的产品及受美国注册保护的技术;(4)出口产品的最终用户是否在《实体名单》(Entity List)中;(5)是否曾经或者正在向美国财政部公布的“禁运国”(朝鲜、伊朗、古巴等)进行出口;(6)是否严格遵守了美国出口清关手续,相关资料中是否存在错误或者误导性地信息、陈述;(7)是否有完善的出口合规体系;(8)是否因违法出口受到过美国商务部门的调查及正式处罚;(9)是否与其供应商及客户签订《出口管制承诺函》。

美国出口管制法律法规十分庞杂,境内企业应聘请经验丰富的律师团队对目标公司进行深入的尽职调查,以防止因违反美国出口管制法律引起的众多不利后果(巨额罚款、刑事指控、被列入美国贸易管制的“黑名单”等)。

反商业贿赂合规审查

并购
李怀志
实习律师
天达共和律师事务所

不少发达国家政府为惩治跨境行贿行为,均加强了针对跨国企业海外腐败的立法和执法力度。美国于1977年就出台了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act, FCPA)。鉴于FCPA的域外管辖范围广、处罚力度大,如果目标公司在并购前存在大量违反FCPA的行为,而我国境内收购方未能予以适当排查,其势必将在并购完成后承担巨大法律风险。

为了降低企业跨境并购的交易风险,就反商业贿赂合规审查,境内企业应当至少关注目标公司以下问题:(1)所在地区或行业的腐败风险,即目标公司所在国家腐败率的高低、所在行业的商业风气,是否发生过重大跨国商业腐败案件;(2)商业模式风险,即目标公司的组织结构和业务承揽、承做模式是否容易产生商业贿赂行为。例如,目标公司的经营是否依赖某地区单一客户,是否依赖某种单一类型的合同,是否需要取得政府部门的特定许可等;(3)目标公司及其雇员是否曾因行贿被起诉或处罚;(4)目标公司是否构建了反贿赂合规体系。该体系可包括贿赂风险的识别、评估体系,高层管理人员的廉洁承诺,面向雇员提供定期的反贿赂合规培训等;(5)目标公司自身,以及其客户或潜在客户、聘请的中介机构是否与外国政府官员或者国有企业管理人员存在关联关系或利益输送。

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如果收购方律师团队在对目标公司出口管制合规及反商业贿赂合规的审查中,发现目标公司存在相关违法行为,则应根据问题的严重程度向收购方提出相应的建议:(1)如相关违法行为情节较为轻微,且仅需缴纳一定数额的罚款,可建议收购方调整收购的报价;(2)如违法行为情节较为严重,且收购方侧重于收购目标公司名下资产或专利等无形资产,可建议收购方将股权收购变更为资产的收购;(3)如相关违法行为可在短时间内完全解决,或者虽然已经与执法部门达成和解但仍在规定的合规监察期内,可建议收购方将交易时间推迟至目标公司完全消除相关不良影响之后;(4)如相关违法行为情节严重,与执法部门没有和解可能性,则建议收购方终止交易。

作者:天达共和律师事务所律师鄢贤锐、天达共和实习律师李怀志

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