文法律术语的运用中有一个常见而且容易令人混淆的现象,就是两个或两个以上看起来毫无分别的名词、形容词或动词被同时用来表述同一个概念。举例来说,我们会看到两个或两个以上连用的名词,如goods and chattels(财物和动产)和will and testament(遗愿和遗嘱);还有两个或两个以上连用的形容词,如null and void(无效和失效)、in full force and effect(生效和有效)和fit and proper(合适和适当);以及两个或两个以上连用的描述行为的动词,如give, devise and bequeath(给予、赠送和遗赠)和sell, transfer and assign(出售、转让和让与)。

这种现象在语言学中被称为同义词串,而这种现象之所以会出现可以归结为以下几个原因。其一,这类词语的含义在传统法律语境下存在细微的差别;例如,虽然都是指遗赠人处置其财产的遗嘱,但will传统上针对的是遗赠人的不动产,testament传统上针对的是遗赠人的动产。与之相似,devise和bequeath都有“遗赠”的意思,但前者是指遗赠不动产,而后者是指动产的遗赠。

然而在当代合同法律语境下,许多法律词语间的传统区别已无关紧要。例如,传统上“陈述”(representations)和“保证”(warranties)是两个不同的法律概念并对应不同的法律救济措施。现在,尽管这两个词实际上在表述同一概念,但是作为一种传统,它们还是会同时出现在合同条款中(见本刊第1辑第3期第78页《误导性陈述与保证》)。

导致同义词串现象的第二个原因是历史和语言学的共同作用。公元1066年,在经历诺曼征服后,诺曼法语或“法律法语”连同拉丁语成为英国的法律语言。直到公元1731年,根据一项新的法令,拉丁语和法律法语不再作为英国法律和法庭使用的语言,取而代之的是英语。

然而,即使在确立英语的法律语言地位后,英国的许多律师仍习惯于在合同等法律文件中使用法语词汇,并同时使用该法语词汇的英文同义词。例如,goods and chattels中的goods一词即是后加入的英文单词,又如give, devise and bequeath中的英文单词give。

本文将分别探讨transfer和assign这两个词及其对应的中文词汇在普通法法域和中国的不同用法。此外,我们还会了解英国法和中国法对合同权利转让的不同规定。

英文用法

在所有普通法法域,transfer或assign这两个词都常用来形容一方当事人将其资产的所有权转移给另一方的行为。所转让的资产既可以是房子或汽车等有形资产权益,也可能是合同权利或请求权等无形资产权益。

虽然两个词通常可以互换,但是在表示财产权益转让时,transfer传统上指能够被当事人实际占有的财产(如房屋、汽车)或能够被法律文书证明所有权的财产(如股权凭证)。与之相对,assign一词传统上指债权或合同权利(如租赁协议项下的租金收入)等无形资产权益的转让。

英国法项下债权或合同权利的转让

从公共政策的角度来看,相较于合同权利或请求权的转让,能够被当事人亲自占有的资产的转让所涉及的问题要简单许多。这是因为有形资产独立存在,不依赖于第三方的行为或义务。如果财产占有人同时也是所有权人,并且对该资产享有完整权益(即资产上没有任何权利瑕疵或负担),则其转让该资产不会对第三方造成任何不利影响。

然而,当转让人向受让人转让债权或合同权利时,转让标的为向第三人(即债务人或义务人)主张支付的请求权。此时,第三人将受到该转让行为的影响,例如受让人可能会要求第三人直接向受让人而非转让人清偿债务。此外,第三人的权利还可能受到其他不利影响,例如该转让行为可能导致第三人丧失向转让人主张债务抵销的权利。

在《1873年英国法院组织法》颁布生效之前,债权或合同权利的转让被视为衡平法上的转让行为(见本刊第3辑第5期第74页《衡平之于法律》)。在衡平法转让行为中,受让人无权直接针对债务人或义务人强制执行其受让的债权或合同权利。虽然如此,受让人可以要求转让人以转让人自己的名义起诉债务人或义务人,为受让人讨回款项。

《英国法院组织法》(现行《英国物权法》第136条)引入了法定转让的概念。在法定转让关系中,受让人能够同时受让转让人对债务人或义务人的请求权,还可以直接要求债务人或义务人向其清偿债务或履行义务,但需同时满足以下四个条件:(1)该转让为绝对转让行为(而非担保协议的部分事项);(2)转让协议需采用书面形式;(3)转让标的包括全部债权;(4)已向债务人或义务人发出书面通知。第136条的有关规定如下(注意“据法财产”是指不具实体形态的权利,只能通过法律诉讼强制执行)。

第136条 据法财产的法定转让

(1) 转让人以书面形式作出并亲笔签署(其意并非只是以押记形式作出)的债权或其他据法财产的绝对转让,如果转让人已就该项绝对转让向该等债权或据法财产的债务人、受托人或其他义务人给予明确的书面通知,则该绝对转让具有法律效力并且自上述通知之日起向受让人转移和转让以下权利:

(a) 该等债权或据法财产的法律权利;

(b) 该等债权或据法财产的所有法律或其他救济措施;

(c) 无须转让人的同意而直接确认债务人已妥为清偿该等债务或据法财产 …

136 Legal assignments of things in action.

(1) Any absolute assignment by writing under the hand of the assignor (not purporting to be by way of charge only) of any debt or other legal thing in action, of which express notice in writing has been given to the debtor, trustee or other person from whom the assignor would have been entitled to claim such debt or thing in action, is effectual in law … to pass and transfer from the date of such notice:

(a) the legal right to such debt or thing in action;

(b) all legal and other remedies for the same; and

(c) the power to give a good discharge for the same without the concurrence of the assignor …

上述条款以及其他普通法法域的类似规定,是金融资产交易和资产证券化等诸多金融交易的法律基础,因此可以说是商业法律中最重要的法律条文之一。

然而,与之相关的一个法律问题颇为复杂,在许多普通法法域至今尚无定论:如果合同禁止债权人转让合同项下的债权,或者规定除非得到债务人的同意,否则债权人的债权转让行为无效,此时该怎么办?

概言之,债权人违反合同规定而转让债权,可能会导致如下三种法律后果:

  • 转让行为完全无效;
  • 转让行为对债务人无效,但在转让人与受让人之间有效;
  • 转让行为完全有效,不但对转让人有效而且一经书面通知也对债务人生效。

上述法律问题涉及公共政策之间的平衡,因为它需要解决两个基本法律原则之间的冲突。这两个原则分别是交易自由原则(金融资产的所有者能够自由和不受限制地出售其资产)和合同自愿原则(合同当事人能够自由确定各自的权利和义务,并且不应受到法律不必要的干扰)。

在英国,这一问题仍无确定的答案。不过,法律界的倾向性意见是,这种转让行为仅在转让人与受让人之间有效,但在受让人与债务人之间不具有约束力。

美国法律对此采取了“重商主义”立场,支持交易自由原则并视这种转让行为完全有效。《美国统一商法典》第9-138(4)条规定,债务人与受让人在合同中作出的禁止债权转让或者债权人转让债权需得到债务人同意的约定是无效的。

中文用法

与英文类似,中文中也有数个词汇可以用来表示将有形或无形资产权利从一方当事人传递到另一方的行为。这些词汇包括“转让”、“转移”(或“移转”和“让与”)。关于这些词汇的具体用法,下文将逐一进行介绍。

“转让”和“转移”两个词往往可以交替使用,用于指一方当事人将权利和义务一并转移给另一方的情况。例如《中华人民共和国合同法》第84条和第88条分别规定的转移合同义务、以及同时转让合同权利和义务的情形。

“转移”通常用来指所有权的转移。例如《中华人民共和国合同法》第130条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”

“让与”通常用来描述合同权利或债权的让与。

中国法项下债权或合同权利的转让

《英国物权法》第136条对合同权利转让作出了相关规定。同样,在《中华人民共和国合同法》第79条、第80条中,你也可以找到中国法对合同权利转让的相关规定。

第七十九条 

债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

第八十条 

债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。

Article 79

An obligee may assign its rights under a contract in whole or in part to a third person, except in any of the following circumstances:

(i) the rights are not capable of assignment in light of the nature of the contract;

(ii) in accordance with the agreement between the parties, the rights may not be assigned;

(iii) the law provides that the rights may not be assigned.

Article 80

Where an obligee assigns its rights, it must notify the obligor. An assignment that is not notified is not binding upon the obligor.

A notice of assignment of rights given by the obligee may not be revoked, except with the consent of the assignee.

根据上述第79条第(二)项的规定,如果当事人约定合同权利不得转让的,那么债权人就不得将合同权利转让给第三人。据此,中国法采取了与美国法截然相反的立场,即当事人违反合同约定转让合同权利的行为完全无效。

让我们拭目以待,看看中国法会否在未来趋于灵活,专门就商业交易设定一套与上述条款不同的特殊规则。更有趣的是,等有朝一日中国颁布了新规定,我们还要看这套规则是采纳了与英国法类似的立场(即违反合同约定的转让行为仅对转让人和受让人生效,而对债务人不具约束力),还是更贴近美国和法国法的立场(即转让通知一经作出,违反合同约定的转让行为将对转让人和债务人同样生效)。

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前年利达律师事务所上海代表处合伙人现在墨尔本法学院教授法律担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录www.vantageasia.com