连带的概念

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草合同时通常会涉及到创设连带义务。例如,如果两个或多个保证人以连带方式提供一项担保,每一保证人均向债权人承担在债务人违约之时全额履行债务的责任。若其中一个保证人全额履行了债务,该保证人可要求其他保证人清偿其各自的责任份额,并可向债务人追偿。

Lexicon_cover_pic-CMYK本文将分析普通法和中国法下两方或多方分担责任的不同方式。有关概念十分容易混淆,并且由于所用的术语不同而更加复杂难辨。普通法法域采用的术语包括“joint liability”、“several liability”和“joint and several liability”。中国采用的术语包括“按份责任”(常译为“proportionate liability”)和“连带责任”(常译为“joint and several liability”),不过连带责任的概念在普通法和中国法下的运用存在重大区别,这一点下文将作详细阐述。

在中国,除了这些概念存在的可能误区之外,连带责任一词在《担保法》中的不同用法更令这些概念显得错综复杂。在《担保法》中,连带责任用来表述上文所述两个或多个保证人之间的责任性质(《担保法》第12条),也用来区分两种不同类型的保证:“一般保证”和“连带责任保证”。一般保证的保证人在债权人未取得针对债务人的审判判决或者仲裁裁决,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任(《担保法》第17条)。依据连带责任保证,债权人可以在保证范围内直接采取行动,而无需先向债务人提起诉讼(《担保法》第18条)。

本文还将考查合伙结构中合伙人之间的责任性质。

普通法

首先来分析“several liability”。在普通法中,“several liability”是指两个或多个债务人分别对另一方承担义务,且各自仅对其份内义务负责。如果其中一个债务人不能履行其义务,其他债务人无须承担责任。举例而言,银团贷款就是涉及此类责任的一种交易类型,其中的每一贷款人仅有责任提供其同意提供的贷款额,如其未能如约提供贷款,其他贷款人不承担责任。

这一点相对较易理解,而要区分“joint liability”和“joint and several liability”就不那么简单了。

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Andrew_Godwin-CMYK葛安德曾是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。

A former partner of Linklaters Shanghai, Andrew Godwin teaches law at Melbourne Law School in Australia, where he is an associate director of its Asian Law Centre.