多商业合同的一个重要目的是在当事人之间进行风险分配,并明确合同订立后由于环境变化或者不利事件造成任何经济或财务风险后应当出现的结果。通常,这些环境变化或不利事件在合同订立时是无法预见的。

本文将分析重大不利变化条款及其法律地位。首先,本文将定义重大不利变化条款,并简述其在合同中如何运作以及可能使用的不同情形。随后,本文将探讨普通法法域和中国对该等条款的不同解释方法。

何谓重大不利变化条款?

总体来说,重大不利变化条款允许一方当事人在出现重大不利变化时行使一定的权利。该等权利可能是终止合同的权利(有关合同终止的讨论,请见《商法》第2辑第1期第58页《合同终结时》)或者相关当事人选择不履行或继续履行其合同义务的权利。重大不利变化条款有时被称为“重大不利影响条款”(material adverse effect clause)。由于可能产生的影响,当事人及其律师常常会就重大不利变化条款进行反复磋商。

重大不利变化条款在贷款协议中很常见,影响借款人履行义务能力的重大不利变化使贷款人有权拒绝向借款人提供贷款或加速贷款到期并要求借款人偿还所有已经借出的贷款。在贷款协议中,重大不利变化条款有两种不同的形式,可以同时或选择使用。首先,重大不利变化条款可以包含在借款人的陈述中,如果借款人的陈述在特定日期(比如借款人要求提供贷款的日期或者借款人向贷款人付息的日期)变得不准确,贷款人可以选择不向借款人提供贷款或者不提供更多的贷款(有关陈述与保证的讨论,请见《商法》第1辑第3期第78页《误导性陈述与保证》)。其次,重大不利变化条款可以作为违约事件,发生重大不利变化使得贷款人可以加速贷款到期(即宣布贷款必须立即偿还并且要求借款人立即偿还贷款)。以下为贷款协议中以陈述和违约事件形式体现的重大不利变化条款的例子:

定义

“重大不利影响”是指在以下方面发生重大不利影响或重大不利变化:

  1. 借款人的财务状况、资产、预期或业务;
  2. 借款人履行和遵守任何财务文件下义务的能力; 以及
  3. 任何财务文件的有效性、合法性或可执行性。

陈述

=

借款人作出如下陈述和保证:

  • 自原财务报表日起,借款人的营业状况(财务或其他方面)、预期或业务未出现可能造成重大不利影响的变化;违约事件

违约事件

  • 如果发生已产生或有合理可能会产生重大不利影响的任何事件或情况……;

重大不利变化条款有时也会包含在收购协议中。在收购协议中,重大不利变化条款会有两种表现形式,可以同时或者选择使用。

首先,重大不利变化条款可以作为先决条件,如果完成日无法满足该等条件,收购方可以终止收购协议,并退出交易。其次,重大不利变化条款可以作为一项陈述内容,如果陈述在完成日是不准确的,那么收购方可以终止收购协议并退出交易。以下例子是作为先决条件的重大不利变化条款:

先决条件

自本协议签署日起,未发生对业务、运营、资产、责任和条件(无论财务、贸易或其他)、预期或公司运营结果产生重大不利影响的或有合理可能会产生重大不利影响的任何事实、事件、情况、条件或变化,除了由于以下任何情形产生或可归责于以下情形之外:

  • 股票市场、利率、汇率、商品价格或其他总体经济状况发生变化;
  • 普遍影响公司所处行业的条件发生变化;或者
  • 适用法律、法规或会计标准或实践发生变化,

但是如果且在一定程度上,相比于公司所在行业的其他参与者来说,上述(a)至(c)项规定的情形对公司造成了重大的失调影响,那么必须要考虑上述(a)至(c)项。

在贷款协议中,重大不利变化条款的主要目的是使贷款人可以控制借款人偿还贷款能力降低或者贷款人追索债务能力降低的风险(即信用风险或执行风险)。另一方面,在并购协议中,重大不利变化条款的主要目的是使收购方可以在协议签署日至完成日期间(这段期间通常很漫长)发生任何资产价值降低的情形时可以退出交易。由于并购协议中的重大不利变化条款可以使收购方避免所有的风险并退出交易,因此相比于贷款协议中的重大不利变化条款,普通法法域的法院通常会进行更加严格的解释。此外,如上述例子,收购协议中的重大不利变化条款通常会更具体地规定特别不适用于目标公司的变化情形。

普通法法院如何解释重大不利变化条款?

在普通法法域,法院通常会根据合同法对重大不利变化条款进行解释;也就是说,法院主要参考当事人起草条款的语言来确定双方的意愿。因此,条款起草对于法院如何解释该等条款具有重要意义。

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葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前年利达律师事务所上海代表处合伙人现在墨尔本法学院教授法律担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录www.vantageasia.com