蓬勃发展的涉华争议解决领域弥漫着不确定性,选择一个适合自己的仲裁地在今天显得尤为重要。作者:李俊辰

国境内目前有大约200家仲裁机构,虽然这些机构绝大部分只处理本土争议,但涉华争议解决行业的发展潜力显而易见。与此同时,中国大陆市场正日益吸引着国际性和区域性仲裁中心的目光,他们摩拳擦掌,希望在大量的争议案件中分一杯羹,尤其是那些涉及外国当事人的争议案件。

不过,并非所有发展都是正面的。中国最大的仲裁委员会经历了一场混乱的内部纷争,继之而来的问题是,究竟哪家仲裁机构对案件有管辖权?对此,就连法院似乎也感到无所适从,对于贸仲分家前订立的仲裁条款应如何诠释,各法院的判决不尽一致。

arbitrationpic这些疑问还有待最高法院的一锤定音。不过这场纷争从侧面反映出,在蓬勃发展的涉华争议解决行业,大中华区内外的仲裁员、调解员和老练的公司法务都面对着如何“下注”的风险,他们需要谨慎判断哪里是最理想的仲裁地,以及这一区域仲裁格局的发展走向。

修订后的《中国民事诉讼法》已于今年初正式生效,为仲裁行业的发展带来了积极影响。新加坡国际仲裁中心(SIAC)修订后的新仲裁规则已于今年四月生效。香港国际仲裁中心(HKIAC)的新仲裁规则也将于今年11月生效实施。

“就仲裁规则和程序的发展而言,2013年是激动人心的一年,”史密夫·斐尔律师事务所大中华区管理合伙人Justin D’Agostino说。他表示,这些发展“将进一步增强仲裁业的活力,推动仲裁成为区域内更受欢迎的争议解决机制”。

中国的仲裁机构也在努力提升服务水平。中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)于去年九月建立了香港分会。北京仲裁委员会(北仲)也正在着手修订仲裁规则的过程中,新规则将更尊重当事人的意思自治。

不利的一面是,由于原贸仲分会的独立及更名,许多当事人对应该去哪里仲裁感到不知所措,而一连串取态相异的法院裁决进一步加重了当事人的困惑。

换个角度看,贸仲分家导致市场上出现了更多的仲裁机构,也从侧面反映出涉华争议解决领域日益升温的竞争态势。正如上文所说,这个领域的主流仲裁机构都在努力强化其服务质量。相关当事人如今可能需要花更多时间对不同仲裁机构的优势仔细斟酌,才能在选择时做出正确决定。

诉讼还是仲裁?

不过在中国,现在似乎有越来越多的当事人重新选择法院诉讼作为解决争议的途径。霍金路伟国际律师事务所驻上海合伙人黄大彰指出了几点原因:

  • 在授予急需的临时救济措施方面,当事人觉得法院诉讼程序更有效;
  • 就涉及多方当事人的争议,在法院诉讼程序中加入第三方当事人较为容易;
  • 当事人认为中国法院系统更为完善,尤其是在北京、上海、广州等一线城市的法院。

总体而言,“现今诉讼成本不一定高于仲裁,”AlixPartners驻香港执行董事Neill Poole说。例如,他说香港和英国的法院都已采取措施,提高整个诉讼程序的成本效益。

不过,许多中国当事人却认为没有必要参与海外诉讼。例如,由于美国法院的判决在中国不具效力,一些在海外没有业务的中国公司选择不出席在美国进行的庭审。目前这或许是种聪明的做法,但日后就难说了。

“选择不出庭并不是一种好的策略,明白这一点非常重要,”美富律师事务所驻香港合伙人Craig Celniker提醒道。他表示,中国公司的全球化程度日益增加,这些公司可能会在未来10至20年将业务扩展至海外,而“美国当事人可以将判决书一直保留,到时这些中国公司在境外的任何资产都可能成为其目标。”

由于不了解中国的诉讼制度,西方公司常常也不愿在中国法院进行诉讼,Poole说。例如,“中国法院的判决常常是基于当事人提交的文件证据作出的”,他说,西方法院会同时根据证人的证词作出判决,但“这点在中国的法院并不那么常见”。

实践中,许多当事人仍然倾向于选择仲裁为争议解决方式。一个重要的原因是,“由于《纽约公约》的存在,在其他不同的法域执行仲裁裁决通常较为容易”,Poole说,而在其他法域执行法院判决就未必那么容易了,除非两国签订有相关的双边协议。

而修订生效后的《中国民事诉讼法》或许会使仲裁这种方式更受当事人的青睐。

民诉法修订

修订后的民诉法已于今年初生效,带来了有利于商事仲裁发展的影响。新民诉法增加了当事人可向法院申请仲裁前财产和证据保全的规定。

“此前,我国仲裁制度中没有仲裁前保全的相关规定,”贸仲秘书长于健龙说。于健龙表示,加入仲裁前保全制度“有利于当事人选择仲裁这种方式解决争议”。

另一项重要变化是,新民诉法“大大地减少了法院不予执行国内仲裁裁决的自由裁量权,”浩天信和律师事务所驻北京合伙人姜江说。

High stakes-Jiang jiang

姜江表示,根据修订前的民诉法,法院可以“认定事实的主要证据不足”或“适用法律确有错误”为由裁定不予执行国内仲裁裁决。但在新民诉法第237条中,上述两项理由被以下规定取代:“裁决所根据的证据是伪造的”和“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”。

北仲副处长张皓亮表示,修订后的民诉法第237条关于不予执行国内仲裁裁决的条件,现在变得与《仲裁法》关于撤销这类裁决的条件一致了。现在,“法院的司法监督严格限制在仲裁程序问题,最大限度地维护了仲裁庭的自由裁量权,”他说。

关于双方当事人书面约定申请仲裁的争议,第124条第2项删去了“合同纠纷”一词。“这处小改动有重大的意义,”品诚梅森律师事务所驻北京合伙人肖瑞夫(Shourav Lahiri)说。“现在,即使争议不涉及合同纠纷……法院也不应受理这类案件。”

如何避免不确定因素

鉴于SHIAC和SCIA裁决目前受不确定因素困扰,贝克·麦坚时律师事务所驻香港合伙人Gary Seib给出了一些应对意见。他表示相关当事人可以:

  • 避免在合约中选SHIAC和SCIA为仲裁机构,直到不明确因素澄清为止;
  • 修改已订立的将争议提交“贸仲上海”或“贸仲深圳”的仲裁条款;或者
  • 订立补充合约,规定将日后的争议交由贸仲管理,并写明北京为仲裁地。

新民诉法第154条第9项规定,对于裁定撤销或者不予执行仲裁裁决的,法院必须给出裁定理由。“在此项修订前,法院可以在不出具裁定理由的情况下作出书面裁决,实践中也确有法院这样做,”位于北京的合森律师事务所合伙人周显峰说。合森是品诚梅森的战略合作律所。

新民诉法第122条增加了诉讼程序中的调解优先原则,锦天城律师事务所驻上海高级合伙人陈乃蔚说:“调解对于从事商事活动的当事人来说,能够维护并发展当事人持久的合作关系和长远利益。”

不过,虽然对民诉法的修订有助于中国仲裁行业的发展,但另一方面,贸仲分家却为业界制造了不少疑问。

贸仲分家

贸仲分家之后,原贸仲上海分会已更名为“上海国际经济贸易仲裁委员会”,又名“上海国际仲裁中心(SHIAC)”;原贸仲深圳分会已更名为“华南国际经济贸易仲裁委员会”,又称“深圳国际仲裁院(SCIA)”。两家新仲裁机构都分别得到了当地市政府的批准,并且两者的合法性和独立性已经分别获得了上海市司法局和广东省司法厅的认可。

贸仲通过在上海和深圳分别设立贸仲秘书局上海办公室和华南办公室,继续保持着贸仲在两地的工作机构。据于健龙介绍,上海办公室/华南办公室分别接收当事人约定:1)提交贸仲上海/深圳分会仲裁的案件;或者2)提交贸仲在上海/深圳仲裁或上海/深圳开庭的案件。

“裁决能否获得执行是[仲裁机构]存在和发展的生命线,”上海胡光律师事务所资深律师牟笛说。然而,关于SHIAC或SCIA分别对于当事人约定提交贸仲上海或深圳分会的案件是否具有管辖权,中国各地法院作出的裁决不尽一致。

2013年5月,苏州中级人民法院裁定不予执行SHIAC作出的仲裁裁决。文森·艾尔斯律师事务所驻北京合伙人Nicholas Song介绍说,这项裁决的理据之一是,SHIAC自成为新的独立机构起就不再具有案件管辖权,且SHIAC并没有与当事人确认他们希望选择哪家机构仲裁。2013年6月,辽宁省高级人民法院也作出了否定SHIAC管辖权的裁定。

另一些法院持支持态度。2012年11月,深圳中级法院支持了SCIA的案件管辖权。2013年7月,浙江省台州市中级法院驳回了不予执行SHIAC仲裁裁决的申请。同月,浙江省宁波市中级法院撤消了该院先前作出的不执行SHIAC裁决的裁定,最终承认了SHIAC对案件的管辖权。

“法院的判决和裁定巧妙地避开了仲裁机构的合法性问题,转而从当事人意思自治的角度作出判决和裁定,”北京安杰律师事务所合伙人郑曦林说。

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的近律师事务所驻香港合伙人张国杰表示,上述立场相反的法院裁定所造成的不确定性“可能会引发当事人以仲裁机构不具有管辖权为由,尝试对管辖权提出异议或反对仲裁裁决的执行”。

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值得庆幸的是,最高法院可能会介入其中,在不久以后澄清这一问题,消除不确定因素,金杜律师事务所驻北京合伙人叶渌说。

不过,一些公司似乎没有多少耐心等待最高院的决定,他们已经在修订合约,明确由哪家机构管理其争议。“我们看到,一些公司正在积极地与合同相对方磋商这类修订,”史密夫·斐尔律师事务所驻上海合伙人Brenda Horrigan说。

“随着时间的推移,今后仲裁当事人如果明确按照更名后的机构名称订立仲裁条款,这方面的问题应当不再存在,”位于北京的润明律师事务所合伙人秦文说。

其他不确定因素

即使清除了国内的不确定因素,不确定性依然可能在其他法域继续存留。“除了因SHIAC和SCIA的独立、更名而产生的对其裁决有效性的质疑,还有另一层复杂因素,包括可能存在其他法域的承认和执行问题,”富而德律师事务所驻香港争议解决业务合伙人钟津翰说。

High stakes-Disputes handled by BAC例如,《香港仲裁条例》只认可和执行某几家大陆仲裁机构作出的裁决。“至今为止,还没有公告宣布SHIAC和SCIA已符合资格成为获认可的大陆仲裁机构,”瑞生律师事务所驻香港合伙人杨炎龙说。

金杜驻香港合伙人Paul Starr表示,还有一个问题是“SHIAC和SCIA的建立是否具有法律效力”。虽然上海市和深圳市政府有权根据《仲裁法》建立仲裁委员会,但是根据国务院关于重新组建仲裁机构的通知,“市政府按理说只能建立一个仲裁委员会”,Starr说。

High stakes-Disputes handled by BAC 2由于上海和深圳市政府已经建立了自己的上海仲裁委员会和深圳仲裁委员会,“理论上说,两地市政府不能再设立SHIAC或SCIA了,”Starr表示。他补充说,未来相关的法律制度将如何发展尚不明朗。

影响

安杰合伙人郑曦林说,各地法院目前就SHIAC或SCIA裁决有效性的不一致判决“对我国仲裁行业是十分不利的”。他认为“仲裁裁决的有效执行是当事人意思自治这一灵魂的重要载体”。

中伦律师事务所驻北京合伙人霍伟表示,在涉及中国的争议解决领域,贸仲纷争带来的是“对仲裁的总体质疑”,他认为“从这样的角度来说……[问题在于]重建对仲裁的信心”。

在一些国际大会上,霍伟说他留意到有人因为某些仲裁机构“距离中国太近”而质疑这些机构。“区分与中国的距离毫无意义,距离也代表不了公正,”他说。他认为中国内地、香港和外国的仲裁机构应该与仲裁从业者一道携手,重建人们对仲裁的信心。

High stakes-Wilson Huo

也有律师看到了积极的方面。金杜合伙人叶渌认为,贸仲分家对中国仲裁业而言未必是件坏事。鉴于争议案件的数量庞大且不断增长,“变成了三个仲裁机构,即贸仲北京、SHIAC和SCIA,分布于三个重要城市,而且都具备国际经验,对市场整体而言是有好处的,”她说。

与叶律师一样,瑛明律师事务所驻上海合伙人林忠认为,这次纷争或许会对仲裁行业产生积极的影响。“通过竞争,能够为纠纷当事人提供效率更高、收费更合理的仲裁服务。”

美富律师事务所驻香港法律顾问郑慧恩说,如果贸仲将来在上海和深圳设立能提供全面服务的仲裁机构,而不是仅有秘书局办公室,“那么[争议解决]行业的竞争将更加激烈,这或许会使仲裁当事人获益。”

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