金融安全审查相关事项

作者: 李薇以及唐诗, 国枫律师事务所
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前,中国已初步建立外资并购的国家安全审查法规体系和境外战略投资者进入银行业的监管法规,但专门的金融安全审查机制仍未建立。近年来,外方从各层面不断施压,要求中国放宽银行业外资持股比例限制。在跨境重组交易中,此项矛盾也日益凸显。为此,中国可借鉴有关国际做法,考虑在国家层面建立相应的金融安全审查机制。

李薇 国枫律师事务所初级合伙人
李薇
国枫律师事务所初级合伙人

外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议具体承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下,由发展改、商务部根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。

安全审查分为一般性审查和特别审查两个阶段。联席会议对商务部提请安全审查的并购交易,首先进行一般性审查,对未能通过一般性审查的,进行特别审查。

安全审查启动可以分为三种情形:(1)外国投资者并购属于相关规定明确的并购安全审查范围的境内企业,应主动提出申报申请;(2)地方商务部主管部门在受理并购交易申请时,如发现外国投资者应当进行国家安全审查申报而没有申报的,应暂停办理,并书面要求外国投资者向商务部提交并购安全审查申请,同时上报商务部;(3)作为第三方,国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业可向商务部提出进行并购安全审查的建议,属于并购安全审查范围的,商务部应在五个工作日内将建议提交联席会议。

外商投资金融领域

中国金融监管体系由“一行三会”构成。中国人民银行负责制定和执行货币政策、维护金融稳定;中国银行业监督管理委员会负责监督管理银行业金融机构;中国证券监督管理委员会负责监督管理全国证券期货市场;中国保险监督管理委员会负责监督管理全国保险市场。此外,财政部承担按规定管理金融类企业国有资产的职责。

目前,外商投资金融领域安全审查缺乏独立的支架性法律。相关立法位阶偏低,约束力不足;法律法规间不相衔接、配套制度不健全,尚未建立统一的安全审查制度。就此,可在如下方面着手调整:

唐诗 国枫律师事务所初级合伙人
唐诗
国枫律师事务所初级合伙人

立法层面。在国家层面,中国尚未专门立法规定以国家安全为核心的外国投资者投资金融领域的安全审查制度。笔者建议以上位立法形式,制定专门的《外国投资者投资金融领域安全审查法》,再授权相关部门制定实施细则。

国家金融安全审查制度应遵循实质重于形式的基本原则,在明确形式上的参照标准的同时,对于“国家安全”的审查应在判断实质影响的基础上,考虑国民经济中的关键基础设施、基础技术、行业领域的实质审查及保护。

从制度设计角度,建议重点考虑以下内容:(1)明确纳入安全审查的范围、行业领域及投资行为,设置一般性兜底条款以保留一定的灵活空间;(2)明确审核标准;(3)根据不同细分行业领域的投资行为区分审查及批准的程序及权利义务、救济手段;(4)加强事前审查与事后持续监管的结合。

审查机构。建议在国家安全委员会下设立国家金融安全审查机构,由中央国家安全委员会领导,由中国人民银行、银监会、证监会、保监会、发改委、安全部、财政部、商务部、国防部、工业和信息化部等相关国家机构的负责人作为委员,对外商投资金融领域开展安全审查。

审查程序。审查程序上,借鉴目前外资并购安全审查程序,采取由相关当事人主动申报及应相关部门请求进行审查等两种方式。

参与方。在目前体系下,安全审查的参与者仅限于申请方及审核方。建议在金融安全审查流程中引入更多的监督与参与方,避免申请遗漏及监管不足。

就申请材料,可要求相关申请方出具财务顾问核查意见、法律顾问核查意见,从中立专业第三方的角度对申请方的申请事项进行财务状况、法律合规的专业分析,为安全审查专业联席会审核提供必要的专业意见与支持。

从利益相关方角度,可对申请方提交的安全审查事项进行必要的公开披露,制定明确的安全审查信息披露准则或指引,督促申请方真实、准确、完整地披露有关申请材料并同时接受公开市场的监督与问询。在此基础上,安全审查专业联席会可就其认为重要的问题问询并要求申请方书面回复。

作者:国枫律师事务所初级合伙人李薇、初级合伙人唐诗

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