银行处置

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商法词汇

行通过接收存款、进行付款并提供其他的金融服务,在国内和全球经济中扮演着重要的角色。虽然非银行实体正在越来越多地提供许多金融服务,特别是为了应对金融科技的发展(有关金融科技的讨论,请见《商法》第7辑第8期:《金融科技与智能合约》),但由于银行拥有的许可资质允许其提供综合的服务,因此银行仍然占据着独特的地位。因此,世界各地的法律制度总是对处于财政困难的银行和金融机构规定了特殊程序。银行和金融机构确实经常适用国内公司破产法中的特殊规定和豁免(有关破产的讨论,请见第4辑第10期:《破产还是资不抵债?》)。

本期文章将探讨银行处置的概念以及自全球金融危机以来它会成为关注焦点的原因。随后,本期文章将探讨世界各地旨在加强监管机构权力并鼓励其协调应对跨境银行处置的发展情况。最后,本期文章将概述亚太地区的发展情况。

什么是银行处置?

在银行监管中,resolution(处置)一词是指监管者(即本文所指的“处置机构”)所采取的解决银行财政困难的措施。处置的一个主要目标是通过继续维持银行的主要职能、维护金融稳定和对金融体系的信任,并对纳税人产生最少的费用,以保护公共利益。resolution一词常常与recovery(恢复)一词同时使用,是指银行和其他金融机构可以恢复财务健康的程序。

有效的处置措施对于全球系统重要性银行和金融机构来说是至关重要的,正如这些机构在全球金融危机期间引发的问题所反映的。一个重要问题是政府需要在多大程度上使用纳税人的资金去帮助面临崩溃的金融机构摆脱困境,特别是那些被认为“大而不倒”的金融机构。由于会对纳税人造成风险并存在道德危机,因此政府救助通常被认为是次优选择。

在全球金融危机期间,另一个主要问题是监管机构无法协调其针对跨境银行采取的措施。可以说缺乏有效的跨境协作导致了无序崩溃、无法保值以及金融不稳定性的跨境蔓延。

为了应对全球金融危机的教训,全球部分政府同意加强监管机构的处置工具和权力,并同意努力实现跨境处置措施更密切的协作。

监管协作

金融稳定理事会(FSB)是监管和评估全球金融系统并提供必要的行动建议以解决金融稳定性问题的全球标准制定机构。在全球金融危机之后,金融稳定理事会于2011年发布了《金融机构有效处置机制的主要元素》,其中列出了金融稳定理事会认为有效处置机制所需的核心要素。于2014年更新的《主要元素》旨在促进对银行的有效处置并维持银行重要经济职能的持续性,而不使纳税人受到银行倒闭造成的损失。

《主要元素》要求银行维持其自己的恢复计划,并要求处置机构制定处置计划,特别是就全球或国内系统重要性银行或金融机构。《主要元素》列明了一系列处置机构应当拥有的处置工具。其中包括以下权力:

  • 控制陷入困境的银行并指定管理人;
  • 更换管理人员;
  • 将资产转让给一家过渡机构接收,并维持银行关键职能的连续性;
  • 延迟(或暂停)合同提前终止条款,促进将合同转让给另一个实体以及关键职能的连续性;
  • 要求银行调整资本或进行重组;以及
  • 要求银行停止经营。

一个重要工具是要求自救的权力,该工具已被证明存在争议;也就是,监管机构要求银行部分债务转为股权的权力。该等权力的目的是将银行倒闭的责任转给银行股东和债权人,以远离公众。

正如上文所述,不同法域监管机构的合作对于跨境银行和金融机构的处置来说是至关重要的。如果没有该等合作,国内监管机构可能会采取关注国内债权人和其他国内利益相关者的利益而不考虑外国或跨境利益的地方性措施。这样对跨境金融集团可能会产生效率不高的结果,并且可能会加剧金融不稳定性。

《主要元素》建议监管机构签署针对机构的跨境合作协议,就信息分享程序进行具体规定,并明确了国内外监管机构在处置计划和风险管理中的角色和责任。除了《主要元素》之外,金融稳定理事会还发布了《处置行动的跨境有效性原则》。这些原则明确了各法域建立法定框架以实现银行处置跨境合作的需求。

欧盟在《主要元素》的实施问题上一直处于领先,欧盟于2014年通过了《银行恢复及处置指令》(BRRD)。欧盟各成员国于2015年1月起开始在国内实施BRRD。BRRD采用单一处置机制,将处置和监管统一在中央层面,同时通过国内处置机构分散决定的执行。

根据BRRD的规定,就在欧洲经济区内运营的跨境集团建立了处置集团。BRRD还建立了处置基金的框架,处置机构将使用处置基金以确保处置工具和权力的有效运用。

最后,希望世界各地的法域会根据《主要元素》调整有关银行处置的国内法。这将确保国内监管机构拥有实现有效处置行动的必要权力和工具,并且,他们可以与其他法域的监管机构协调跨境处置行动。

亚太地区

一些国家试图通过要求外国银行设立子公司而非分支机构的方式进行运营,以限制与跨境银行相关的风险。由于国内监管机构可以对在本地设立的银行进行更强的控制并对子公司设定资本要求,因此这种要求减少了金融不稳定性跨境蔓延的可能性。

该地区各国对于外国银行通过子公司运营的要求差异非常大。此外,一些国家限制银行的外资股权或者限制外国银行的运营。比如,新加坡要求外国银行在本地设立公司或者限制其经营范围。马来西亚和印度尼西亚要求外国银行在本地设立公司。印度尼西亚限制银行的外资股权,而菲律宾已经取消了对外资股权的限制并允许外国银行设立分支机构。

另一方面,日本对于外国银行的态度更为自由,允许外国银行通过分支机构运营,不过2013年改革强化了对在日本的外国分支机构的最低资本要求。同样地,绝大多数外国银行都在香港设立了分支机构。不过,资本要求可以说是缩小了分支机构和子公司的区别,比如日本要求分支机构在日本境内维持相当于本国银行最低资本要求金额的资产储备金。

在中国大陆,外国银行可以设立分支机构。不过,从事零售银行和提供人民币服务和业务必须设立子公司。

随着越来越多的互联关系,特别是在东南亚国家联盟内,由于东盟银行业融合框架,因此对于处置框架和跨境合作的需求日益增长。不过,亚洲国家建立处置框架的进展一直参差不齐,在很大程度上反映了亚洲地区金融发展的多样性。

在澳大利亚,联邦议会目前正在讨论一项加强澳大利亚处置机构——澳大利亚审慎监管局的处置权力并更紧密地执行《主要元素》的法案。加强的权力包括对外国银行和外国保险机构的处置权力。

在跨境协作方面,新加坡处于区域领先地位。新加坡的法定框架授予新加坡处置机构——新加坡金融管理局与外国处置机构分享信息并承认和采取措施支持外国处置行动的权力。此外,澳大利亚与新西兰已达成特殊安排以支持两国之间密切的经济关系。

最后,由于中国大陆有四家全球系统重要性银行,以及多家在国内具有系统重要性的大型银行,因此中国大陆的银行处置和跨境协作的发展对于该地区来说将是至关重要的。

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com