银行资管案件的法律风险点

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随着各类理财类金融产品的迅猛发展,银监会自2013年开始愈加重视引导银行资产管理业务的合理发展。北仲同期处理的仲裁案件中也不乏与银行资产管理业务相关的实例。在这些案件中,如何理性地认识风险、适法地解决争议、妥善地平衡各方利益,是考量仲裁员裁判和仲裁机构案件管理专业水准的试金石。

Legal risks and arbitration of bank management cases在认识银行资产管理业务实质时,应透过争议事实正确地区分商业风险和法律风险。商业经营和合规法务所考虑的风险各有不同,通常相关资产管理业务进展良好时,法律瑕疵的存在往往易被商业经营的需求和发展所掩盖。所谓“经营判断规则”往往是造成风险事件发生后难以准确划分法律风险和商业风险的重要原因。这也就意味着,资产管理业务设计之初应通盘考虑,明晰商业风险和法律风险的边界,保障风险事件发生后,相应的合同约定能够给予裁判者合理的指引。

具体来说,对于资产管理业务中资金端的风险规划应关注四个方面。一是法律定性的风险。事实上,真正意义上的资产管理与信托别无二致,但目前常见的资产管理产品在仲裁实践也存在定性的争议。北仲仲裁实践中往往通过实质判断的方式,就个案当事人真实的意思表示分别定性,以确立是否采用信托关系来分析各方权利义务。

二是信息披露及如实说明的风险。一方面产品销售人员有必要杜绝一味追求业绩,进行有误导性地销售陈述,另一方面,北仲仲裁实践中也常常通过投资者的身份和经验来判断销售方相应的保本保收益承诺是否应承担相应的责任。

三是辨别合格投资者的风险。出于识别成本的考虑,资产管理方未必始终保持严格的辨别标准。但在明显知悉或应当知悉其并非合格投资者的情况下,不能仅因投资者签署了财产声明或购买了相应资本要求线的产品而免除资产管理方谨慎辨别的义务。

四是善管注意义务的风险。善管注意义务贯穿整个资产管理期间,尤其是在出现被投资方兑付危机或违约行为时,资管方可能更需要采取审慎原则进行变现和处置资产,如有变通时,应及时与投资者进行沟通、取得谅解。

对于资产管理业务中资产端的风险规划亦应关注四个方面。一是关于约定监管措施的风险。监管措施虽保证了资产管理方对投资项目的控制力,但为了避免被投资方以此为由减免违约责任,监管措施的约定应以权利行文,而非约定为单方职权。二是保证或者担保的风险。资产管理方常将保证或担保作为一种自我保护措施,当被投资方提供人保时,有必要关注保证期间的届满与否。为避免责任的遗漏,保证范围的约定可依照担保法或物权法的相关规定进行设置。

三是解除合同如何约定的风险。在一方违约时,约定解除权能给予当事人尤其是守约方更大的选择空间。预期违约的情形下,若债权人能够固定当事人预期违约的证据,亦可尽早采取措施实现债权。四是坚持止损操作。坚持按照法律规定和合同约定进行止损,有助于控制资产管理方的风险,同时止损触发条件应当约定得清楚并且容易判断。

此外,争议发生时资产管理方务必关注和配合仲裁的程序需求。以举证责任为例,由于资管方对具体产品享有控制权和运营权,通常依据证据就近原则,其负有较多的举证责任。围绕前文所述风险的证据保存有助于保证不被轻易地推定违反诸如善管义务一类的资产管理义务。

再以仲裁员的选择为例。无论从仲裁程序效率还是从风险弥补的角度,具备资产管理业务专业知识的仲裁员对于相关风险的认识,较当事人的自行解释更能减少裁决结果的判断误差。因此,进入仲裁程序后应注意选择精通资产管理业务的仲裁员。同时,仲裁程序中律师费、保全费、差旅费和公证费等合理费用,均有机会得到一并弥补。故将此类费用以仲裁请求方式提出有助于控制争议解决的成本。

在银行各类金融创新的浪潮之中,采取隐性担保或刚性兑付的类似资产管理业务必将逐渐淡出历史舞台,存量风险的应对和处理和规范化经营的风险控制应同时予以关注。这样,在向真正的资产管理业务过渡转型后,才能赢得健康和可持续的长远发展。

作者:北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心业务三处处长张皓亮、仲裁秘书刘念琼。北仲实习生魏俊亦有贡献