《商标法》对“欺骗性商标”定性

《巴黎公约》第六条之五明确规定，对于违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众性质的商标，可以拒绝注册或是使之无效。具有欺骗公众性质的商标（欺骗性商标）主要包括两种情况，第一种是虚假的描述商品的内容等特点，第二种是具有地理欺骗性。

对于欺骗性商标，中国商标局和商标评审委员会经常会以其虚假表示了商品的特点，容易导致消费者误认误购为由，驳回商标申请，适用《商标法》第十条第一款第（八）项的“其他不良影响”。

根据商评委2012年第2期的《法务通讯》的解释，这样做的理由是：“商标的基本功能是‘标识自己，区别他人’，使商品生产者或服务提供者能够平等、有效的参与市场竞争。

消费者混淆

“若某商标标识可能会使消费者对商品功能、质量、产地、来源产生误认，从而影响消费者的购买判断，则其不仅仅损害了不特定的相关公众的利益，还会使商标注册人获得不正当的市场竞争优势，损害同业竞争者的利益。此时，该商标已超越或背离了商标应有的区别来源之基本功能，其注册明显与我国现行《商标法》第一条明确提出的‘保障消费者和生产、经营者的利益’之立法目的相悖，损害的亦绝非仅仅是特定民事权益主体的利益。在我国现行《商标法》并无规制‘可能导致消费者误认’的商标注册的特别条款的情况下，将其纳入十条一款（八）项‘不良影响’的调整范畴予以有效制止并无不妥。”

笔者认为，适用“不良影响”条款规制欺骗性商标不符合法律本意，但是确实不存在更好的选择。首先，对于“不良影响”，要从整个商标法上进行理解。《商标法》第十一条涉及的均是公序良俗或公共利益，故“不良影响”条款适用的前提一定存在公共利益的损害，但不能说凡是损害公共利益的，就一定属于不良影响。

因为，无论是绝对理由，还是相对理由，要么是纯粹的有损公共利益，如带有种族歧视性；要么在保护私权利的同时避免了损害公共利益，如在先申请原则、驰名商标跨类保护等，都同时蕴含了对于公共利益的考量。由于消费者是公共秩序和公共利益的必要组成部分，如果将可能引起消费者误认误购的商标一律认定为“不良影响”，该条款就成为了商标审查中的一把尚方宝剑。

何况，“其他”这一限定似乎应当与第十条一款（八）项前半句的“道德风尚”相对应，指向公共秩序，例如精神文明、政治、民族、种族、宗教、军事等等。

欺骗性

其次，现行《商标法》没有专门的调整欺骗性内容的条款。《商标法》第十条一款（七）项的“夸大宣传并带有欺骗性的”，强调的是夸大宣传的欺骗性后果。《商标法》第四十一条的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，指的是申请商标的行为或手段，而不是商标本身具有欺骗性。《商标法》第十六条关于地理标志的规定，可以看作是对欺骗性内容的一种规定，但也仅仅适用于地理标志，范围较窄。由于现行《商标法》缺乏对于欺骗性商标的规定，不得已适用“不良影响”条款。

借鉴经验

对于欺骗性商标，可以借鉴美国的作法。美国《商标法》第2（a）严禁欺骗性的内容在联邦商标局登记薄或补充登记薄上注册。欺骗性的商标可以包括虚假描述产品材料内容的商标以及具有地理欺骗性的商标。根据《美国商标审查指南》，联邦巡回上诉法院在一项商标是否含有欺骗性内容上，明确了以下测试方法：1）所用的文字是否对商品的特征、质量、功能、成分或用途进行误导性描述？；2）如果有，潜在购买者是否可能相信该误导性描述是对商品的真实描述？；3）如果是，该误导性描述是否可能影响购买决定？

修订通过

2013年8月30日，全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改《中华人民共和国商标法》的决定，将于2014年5月1日起施行。《决定》将现行第十条一款（七）项修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。修改后的《商标法》，对欺骗性商标的审查标准实际上已经与美国非常接近，在具体的执行上，也可以借鉴美国的判断方法。

王亭入是北京市铸成律师事务所高级律师兼 客户经理，司嘉慕是铸成所实习律师