上市公司境外并购的国内监管

中国企业境外非金融直接投资规模2016年高达1700亿美元。其中，上市公司已成为境外并购的中坚力量。但相比于其他企业，上市公司境外并购面临着更为复杂的审批程序。

国资审批。若上市公司为国有企业，其首先需要依据《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》（2011年修订），取得国有资产监督管理机构的审核批准。

项目审批。根据《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委第9号令、20号令），涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目以及中方投资额20亿美元及以上的境外投资项目，由国家发展改革委核准；除此之外的境外投资项目实行备案管理。其中，中央管理企业或地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上的项目，由国家发展改革委备案；其他由省级政府投资主管部门备案。

在实务操作中，上市公司应在收购方案经股东大会审议通过后，通过全国境外投资项目备案管理网络系统向国家发改委申请办理境外投资项目备案。

商务审批。根据《境外投资管理办法》（商务部2014年第3号），企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

在实务操作中，上市公司首先上报企业所在地的市级商务部门，并由其上报给省级商务部门办理企业境外投资备案程序。

经营者集中审查。根据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，上市公司并购达到以下两项标准的，需向商务部申报，并应取得商务部不予禁止的审批同意：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

在实务操作中，上市公司应通过《经营者集中反垄断审查申报表》客户端申报软件填写或编辑申报文件，并通过商务部行政事务服务中心窗口直接报送。

证监会审查。根据《上市公司重大资产重组管理办法》（2016修订）、《上市公司收购管理办法》（2014修订）、《上市公司非公开发行股票实施细则》（2017修订），发行股份购买资产以及构成借壳上市的重大资产重组、非公开发行股票的需要证监会核准。

同时，根据《上市公司并购重组行政许可并联审批工作方案》，上市公司可在股东大会通过后同时向中国证监会和相关部委（发改委、商务部）报送并购重组行政许可申请，由其并联审批，并独立作出核准或不予核准的决定。

外汇登记。根据国家外汇管理局发布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，上市公司在取得发改委、商务部、证监会的核准或备案后，即可直接到银行办理境外直接投资项下相关外汇登记。

此外，上市公司还需根据交易所的上市规则及信息披露管理制度、信息披露指引、信息披露备忘录等，就境外并购履行信息披露义务。

与时间赛跑

综上可见，中国境外并购领域适用的政策分散在各类部门规章之中，尚无统一的上位法律法规对境外并购进行完善的规范与管理，且目前针对上市公司境外并购的专门监管缺少针对性的要求及豁免规则，境内上市公司境外并购仍面临较繁琐的审查程序。

而上市公司海外并购交易多为市场化交易，对时间要求较高；尤其是要约收购中存在竞争性要约，时间要求往往比协议收购更急迫。有的资产出售方在竞价交易中还会设定支付订金、付款的期限。然而，上市公司海外并购需多部门审批或备案。多环节的审批时间较长，还有某些不确定性，难以满足境外交易对方对价支付期限及后续交易确定性的诉求，这成了中国上市公司在国际竞争中的不利因素。

作者：天达共和律师事务所合伙人彭建新、律师黄维敏