上市公司并购重组中的业绩承诺问题

近年来，众多上市公司通过并购重组推高二级市场股价。在高额利润承诺对二级市场股价的疯狂刺激下，市场频现高倍的业绩承诺，但由于相关监管规定不健全、惩戒力度不足且市场参与者缺乏诚信等原因，不少业绩承诺最终沦为一纸空文。

监管部门与上市公司的博弈。中国证监会于2008年5月出台《上市公司重大资产重组管理办法》（《重组办法》），规定上市公司收购资产，应提供拟购买资产的盈利预测报告，并与交易对方签订业绩补偿协议。

现实中，由于高倍业绩承诺一旦公告往往引起二级市场股价疯涨，重组方在二级市场的获利足以覆盖其违约成本，因而导致上市公司并购重组中夸大的业绩承诺频频出现，为防止上市公司及重组方随意变更承诺，证监会于2013年12月发布《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（《监管指引第4号》），明确规定了上市公司及收购人变更承诺需履行的程序。

证监会于2014年10月发布修订后的《重组办法》，规定上市公司向控股股东、实际控制人或其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，上市公司与交易对方可根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。但因套现动机，重新修订的《重组办法》未能对上市公司及重组方随意变更承诺给予充分抑制。上市公司业绩承诺难以达标时，利用《监管指引第4号》变更业绩补偿承诺似乎成为了通行之法。如合力泰、东材科技等以时间换空间，将利润补偿原则由逐年计算补偿变更为三年累积计算补偿；又如掌趣科技将股份补偿变更为现金补偿，重组方通过二级市场股价套利以覆盖现金补偿的损失。更有深圳市华新股份有限公司曾公告提出对原承诺的业绩进行调整，该方案先后通过董事会、监事会、股东大会审议，独立董事亦发表了独立意见，且法律顾问就该事项出具法律意见书，认为：

（一）重组并未导致公司实际控制人发生变更，且重组方并非上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人。因此业绩补偿的期限可依据《合同法》关于当事人协商一致，可变更合同的规定予以调整；

（二）根据《重组办法》，上市公司实施重大资产重组过程中，发生法律、法规要求披露的重大事项的，应及时作出公告；该事项导致本次交易发生实质性变动的,须重新提交股东大会审议，属于该办法第13条规定的交易情形的，还须重新报经证监会核准。鉴于本次重大资产重组金不属于《重组办法》第13条规定的交易情形，因此无须重新报经证监会核准；

（三）公司与重组方协商变更盈利补偿期限并签署的补充协议待上市公司股东大会审议通过后生效。

就上述种种现象，监管部门当然进一步加强规范，证监会于2016年1月发布《关于并购重组业绩补偿相关问题与解答》，强调上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人在未完成业绩承诺的情况下,均应以其获得的股份和现金进行业绩补偿。随后，证监会又于2016年6月发布《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》，指出上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是重组方案的重要组成部分，重组方不得适用《监管指引第4号》变更其作出的业绩补偿承诺。

证监会出台的上述文件在一定程度上限制了业绩补偿承诺的随意变更，但依然未对上市公司收购重组中的白条类业绩承诺给予充分抑制，如美康生物于2016年10月发布公告称拟调整重组方业绩承诺期及承诺数，因前期收购行为不构成重大资产重组，故不受《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》约束，该承诺调整事项先后经公司董事会、监事会、股东大会审议通过，且独立董事亦发表独立意见。

综合目前相关法律法规以及上述案例，笔者提出以下建议：

（一）加强业绩承诺履行制度。可根据业绩承诺的完成情况给予相关方一定比例的股票解禁权利，对于未完成业绩承诺的，可要求其持有的股票不得解锁并不得质押。

（二）强化信息披露和监管。证监会等监管部门可要求上市公司及相关承诺方对业绩承诺及补偿方案履行的可行性出具专项说明。

（三）中小股东积极参与，保证定价和交易过程的程序公平。同时,中小股东应正确看待高倍的业绩承诺，理性判断投资价值，不应过分相信其对自身利益的“保护作用”。

作者：国枫律师事务所北京办公室合伙人杜莉莉、律师助理王小星