中国外商投资监管制度的全面重构

新的外国投资法将为外国人在华投资与经营活动带来全面的改变。张大年为你解读这些改变

2015年1月19日， 商务部发布了新的外国投资法草案征求意见稿。 征求意见期截止到2015年2月17日。此项法律草案通过之后将替代自1979年开始实行的外商投资企业（下称外资企业）法律框架，包括《中外合资经营企业法》（下称《合资企业法》）、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》以及上述法律的实施细则（下文统称为外资企业法律）。新法草案的最终通过将成为中国改革开放历程中具有重大意义的事件。

新法草案的主要特点

新法草案旨在建立有关市场准入和持续合规的外商投资监管和监督框架，而将企业组织形式和治理问题纳入《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》进行规制。

与外资企业法律相比，该草案基于“实质重于形式”的原则，在很大程度上扩大了外商投资的定义范围。除了新设和收购项目外（原外资企业法律和相关立法的重点监管对象），外国投资者的下列活动将作为外商投资活动受到监管：

• 向中国子公司提供期限超过一年的融资；
• 在中国获得开发利用国家资源或者建设和运营基础设施项目的特许权；
• 在中国获得房地产权；
• 通过合同、信托或其他方式对中国国内企业实施控制或获得该等企业的权益。

根据新法草案，外国投资者因收购境外公司而获得境内企业实际控制权的也被视为在中国进行了外商投资。

需要审批的项目减少

根据新法草案， 现行的外资企业设立前审批制度将被全面重构，代之以市场准入审查和信息报告制度。

负面清单模式采纳了上海自由贸易区（自贸区）当前的做法，实质上是删减版的《外商投资产业指导目录》。该模式将取代已使用几十年的全面审批制度。只有所投资的行业在负面清单范围之内时，投资者才需要获得市场准入许可，也就是设立前许可。在其他情况下投资者仅需要对外资企业的设立或投资进行报告即可。理想的情况下，这种更为简便的报告制将有效减少外商设立外资企业或者收购中国企业所需的时间。在并购问题上，简便的报告制也将给予交易方更大灵活度来设计投资协议的条款。

国家安全审查加强

另一个显著变化是国家安全审查成为法典化的正式制度。该制度之前是在2011年通过行政法规开始实施的。根据新法草案，履行国家安全审查职责的联席会议有权不批准外商投资项目或者为投资附加特别条件。草案同时规定，不得就国家安全审查决定提起行政复议和行政诉讼。

合规监督和报告

新法草案肯定并进一步巩固了近期监管机构用综合报告义务取代公司年检的做法。根据新法草案，外国投资者需要提交关于其投资状况的定期信息报告，一般来说是年度报告。外国投资者在中国设立十家以上子公司或者资产总额、销售额或营业收入达人民币100亿元（16亿美元）以上的，还需要提交季度报告。

目前外资企业任何企业变更都需要审批。根据新法草案，这一审批制度也将被有关投资变更的特别信息报告义务取代。只有在企业变更引发市场准入审查时才需要审批，例如企业业务扩展到负面清单上所列业务范围之时。

张大年是贝克·麦坚时律师事务所上海代表处首席代表以及合伙人，吴昊是贝克·麦坚时律师事务所上海代表处合伙人。