优先股带来的优先权与限制

去年至今，笔者为某央企上市公司（A+H）非公开发行优先股项目提供全程法律服务，这是国内首家非金融行业上市公司发行的优先股项目。

“优先股”在国内尚属新鲜事物。它是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。优先股的法律依据主要包括《公司法》、《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发[2013]46号）、《优先股试点管理办法》（证监会令第97号，2014年3月21日发布，下称《试点办法》）。

优先股特点

1. 优先股股东一般不参与公司的日常经营管理，一般情况下不参与股东大会表决。此点不同于普通股股东可以全面参与公司的经营管理，享有资产收益、参与重大决策等权利。
2. 相对于普通股股东，优先股股东在公司利润和剩余财产的分配上享有优先权。
3. 优先股的股息收益一般是固定的，尤其对于具有强制分红条款的优先股而言，只要公司有利润可以分配，就应当按照约定的数额向优先股股东支付。而普通股股东的股息收益并不固定，既取决于公司当年赢利状况，还要看当年具体的分配政策。
4. 优先股的二级市场股价波动相对较小，依靠买卖价差获利的空间也较小。而普通股股东除了获取股息收益外，二级市场价格上涨也是重要的收益来源。
5. 公司可在章程中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。而普通股股东不能要求退股，只能在二级市场上变现退出。

优先股发行条件

（一）一般条件

1. 人员、资产、财务、机构、业务独立。
2. 内部控制制度健全。
3. 最近三个会计年度实现的年均可分配利润应当不少于优先股一年的股息。
4. 最近三年现金分红情况应当符合公司章程及中国证监会的有关监管规定。
5. 报告期不存在重大会计违规事项。
6. 募集资金应有明确用途。
7. 已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十，且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十。
8. 同一次发行的优先股，条款应当相同。每次优先股发行完毕前，不得再次发行优先股。

（二）特殊规定

1. 上市公司公开发行优先股，应当符合以下情形之一：

   （i） 其普通股为上证50指数成份股；

   （ii） 以公开发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司；

   （iii） 以减少注册资本为目的回购普通股的，可以公开发行优先股作为支付手段，或者在回购方案实施完毕后，可公开发行不超过回购减资总额的优先股。

2. 上市公司最近三个会计年度应当连续盈利。
3. 公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内应当不存在违反向投资者作出的公开承诺的行为等。

优先股发行对象

上市公司非公开发行优先股仅向《试点办法》规定的合格投资者发行，每次发行对象不得超过二百人，且相同条款优先股的发行对象累计不得超过二百人。

优先股发行程序

1. 董事会公开披露优先股发行预案，并依法就发行方案等事项作出决议。
2. 非公开发行优先股且发行对象确定的，上市公司与相应发行对象签订的附条件生效的优先股认购合同。
3. 上市公司独立董事应当就上市公司本次发行对公司各类股东权益的影响发表专项意见，并与董事会决议一同披露。
4. 上市公司股东大会就发行优先股进行审议。
5. 由保荐人保荐并向中国证监会申报。
6. 证监会审核、核准，交易所发行。

此外，值得一提的是，根据《试点办法》，非上市公众公司（俗称新三板挂牌公司）也可以发行优先股，发行条件为合法规范经营、公司治理机制健全等。非上市公众公司非公开发行优先股发行对象、募集资金用途、发行数量和筹资金额、票面金额等适用上市公司发行优先股的规定。

在发行人发行优先股过程中，需要聘请专业律师对发行人进行法律尽职调查，参与发行方案研讨，并就该次发行的合法合规性等发表法律意见。

作者：中伦文德律师事务所合伙人曹春芬