国务院法制办公室于2012年5月15日公布了《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例（征求意见稿）》，征求意见工作已于6月15日截止。新的《保守国家秘密法》（简称保密法）取代了1988年颁布的法律，并于2010年10月1日起实施，《征求意见稿》为新保密法的实施提供指导。
就在对2010年保密法作出最新修订之前，发生了两起引人注目的涉及国家秘密的案件。这两起案件均涉及为外国公司工作的外籍华裔被逮捕、秘密审讯，并被判处长期监禁和罚款。
- 美国地质学家薛峰因向其美国雇主IHS能源公司出售中国石油行业数据，于2007年被逮捕，2010年7月被判处有期徒刑8年，并处罚金20万元人民币（3.17万美元）。直到薛峰获取该数据若干年后并且被逮捕关押七周之后，国家保密局才宣布该数据是受保护的。
- 胡士泰是英澳矿业公司力拓集团的澳大利亚籍雇员，于2009年因涉嫌窃取国家秘密被逮捕。2010年3月，胡士泰因接受贿赂并窃取有关铁矿石价格、谈判信息以及生产安排的商业秘密，被判处有期徒刑10年，并处罚金50万人民币。
2010年新保密法没有解决以上两起案件中“国家秘密”定义宽泛而含糊不清这一重要问题。该法的实施因此严重依赖不透明的行政决定，这一问题也因此在这个敏感又充满陷阱的法律领域长期受到
关注。
尽管《征求意见稿》（第2条）授权国家保密局“贯彻执行国家保密工作方针、政策”并制定更多的保密规章和标准，这只能有限地减轻担忧。外国公司和商人因此仍然需要非常的谨慎，在中国收集资料时应当按照要求寻求法律意见，特别是在这一领域如果忽视中国法律和刑事司法体系将会处于十分危险的境地。
与保密法相同，《征求意见稿》包含五个主要章节：总则（保密工作部门）；国家秘密的范围和密级；保密制度；监督管理；以及泄露国家秘密的法律责任。
本期文章将介绍部分与在华外国企业有关的重要条款及其对不同商业领域可能产生的影响。
定义危害性泄露
保密法第9条规定，“国家秘密”是指“泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的”事项，并宽泛地规定了七种应当被确认为国家秘密的事项范围。《征求意见稿》并没有进一步阐释这七种事项，而是通过列举以下适用情形进一步界定危害性泄露：
- 危害国家主权安全、领土完整、政权巩固和防御能力；
- 危害国家统一、民族团结和社会安定；
- 妨害国家外交外事活动；
- 削弱国家经济、科技实力；
- 妨害国家重要保卫对象和保卫目标的安全；
- 妨害国家反恐怖、处理突发事件的手段、措施有效实施；
- 妨害国家情报来源保护和情报活动；
- 妨害依法追查危害国家安全和其他重大刑事犯罪活动；
- 导致国家秘密保护措施可靠性降低或者失去效用。
确定密级
《征求意见稿》（第4、5条）要求所有国家机关、涉及国家秘密的单位建立保密工作制度或者指定专人负责日常保密工作。国家保密行政管理部门（NAPSS）规定并授权机关和单位以及人员进行定密工作（《征求意见稿》第13、14条）。机关、单位指定的定密责任人在指责范围内承担有关国家秘密确定、变更和解除工作（第11、12和15条）。
被确定为国家秘密的事项应当明显做出国家秘密标志，包括密级和保密期限。如果无法做出国家秘密标志的，产生该国家秘密的机关、单位应当书面通知知悉范围内的机关、单位或者人员（第18条）。
向外国机构提供秘密
机关、单位向外国机构提供国家秘密应当经过有关政府部门的批准（第33条）。第一级国家秘密（绝密级）原则上不向外国、机构或个人提供。第二级国家秘密（机密级）应当由中央国家机关有关主管部门批准，第三级国家秘密（秘密级）应当由地方有关主管部门或者中央有关主管部门批准。
只有在中央有关主管部门或者地方人民政府有关部门审查批准后，外籍人员才可以从事机密级、秘密级岗位的工作（第41条）。此外，涉密人员不得为境外机构或外商独资企业工作或者提供服务（第53条）。
为涉及国家秘密的项目提供会计、法律、评估及其他类似服务的中介机构应当签订保密协议，并且满足《征求意见稿》第36、37条规定的条件。
第36条规定的基本条件为：
- 在中华人民共和国境内注册的法人；
- 依法注册成立3年以上，有良好的诚信记录；
- 从事涉密业务的人员为中华人民共和国境内的中国公民；
- 具有承担涉密业务的专业能力。
第37条规定的保密条件为：
- 保密制度完善；
- 有专门的机构或者人员负责保密工作；
- 用于涉密业务的场所、设施、设备符合国家保密规定和标准；
- 从事涉密业务人员的审查、考核手续完备。
对外国中介机构的影响
如果《征求意见稿》获通过，那么投资银行、会计师和律师等外国中介机构为中国机构和国有企业涉及国家秘密的项目提供服务将面临严峻的问题。因为根据第36条规定，外国中介机构必须保证从事涉密业务的人员是“中华人民共和国境内的中国公民”，但鉴于外国中介机构各地办公室之间的跨境合作会涉及到不同国家的工作人员和要求，外国中介机构很难满足这一要求。
正如任何新条例一样，目前并不清楚《征求意见稿》第36条会被怎样严格地执行。
对外国公司的影响
《征求意见稿》的实施可能会使外国公司与中国国有企业的商业交往或谈判变得复杂，特别是在进行尽职调查的过程中。在与基础设施、自然资源、金融服务或国防有关的敏感行业中有大量的国家秘密存在，国有企业内部可能设有准政府部门负责管理国家秘密，外国公司需要获得该部门的批准才可以接触这些敏感或国家秘密信息。
此外，作为竞争对手的国有企业可能会出于谈判策略或是拖延战术，也可能会因为担心允许外国机构和个人接触某些信息可能产生的反响，而以国家秘密为由拒绝向外国公司提供信息。外国公司因此会出于不利地位，尤其是在不确定某些事项是否属于国家秘密的情况下。
不过，《征求意见稿》将会降低外国公司不知晓其处理、传递或持有的信息可能被认为是国家秘密的风险，因为根据第18条规定，国家秘密事项应当做出“国家秘密”标志及保密期限，或者对于无法做出国家秘密标志的，产生该国家秘密的机关、单位应当通知知悉范围内的相关方。不过这并不意味着没有做出国家秘密标志的信息就不是国家秘密。为安全起见，外国公司应当就敏感信息的性质向国有企业国家秘密负责人或相关的国家保密行政管理部门咨询并取得书面确认文件。
结论
根据《征求意见稿》规定，在中国保密制度中，敏感信息被众多经授权的机关和单位进行定密。这对在华外国企业的影响将很大程度上取决于各国家秘密密级的实际范围。《征求意见稿》第9条对“危害性泄露”更加具体的定义可以在一定程度上缩小范围，但是其所列举的情形仍然十分宽泛并相当笼统。非国有企业如私人企业或者外国公司是否有义务参与定密也不是很清楚。如果最终仅仅只是最敏感的信息被归为国家秘密，那么《征求意见稿》对大部分外国企业都不会产生影响。但是，如果它被更广泛地适用，那么它可能会造成中国商业交易中严重的官僚作风问题和合规问题。
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