债务次级化

在如今的金融界，经常会听人提及次级债务，特别是在银行发行次级债券进行融资时。

英文词语“to subordinate”是指相比于其他事情，不那么重视某件事情。英文形容词“subordinate”是指排名或地位更低，比如短语“下属人员”或“附属立法”。英文词语“subordinate”来源于两个拉丁词语：意为“低”的“sub”和意为“排名”的“ordinare”。当两者结合在一起时，意思为“给某件事较低的地位”。

因此，次级债务是指清偿顺序（或优先级）排在其他债务之后的债务。对应的中文词语“次级债务”更容易理解，正如其字面意思即“次一级的债务”。

本文首先将分析债务次级化的概念，随后讨论英国、澳大利亚和香港三个普通法法域和中国大陆的法律立场。

概念

债务次级化的概念相对比较简单，是指债权人同意其债权，即向债务人的索赔顺序，排在另一笔债务（或者其他债务）之后。换句话说，债权人同意债务人在偿付了另一笔债务（或者其他债务）之后再偿还其债权。在相关债权产生后，债权人可通过合同约定债务次级化。或者，债务次级化可以是债务本身的结构性部分。比如，银行通过发行次级债券进行融资，债券条款本身规定债券劣后于所有其他债权人的债权。在这些情况下，该等安排不是通过债券持有人和其他债权人通过合同订立的，由于债权人数量太多，这不太现实。

本文主要关注前种情况，即一位债权人（次级债权人）与另一位债权人（优先债权人）签订合同，次级债权人同意债务人对其的清偿顺序次于优先债权人的债权。这在许多情况中都可能发生。比如，为了准备向子公司提供贷款的银行的利益，向子公司提供股东借款的母公司同意其债权劣后。否则，可能存在子公司利用银行贷款偿还股东债务的风险。或者，为了从债务人公司获得更高的利率，借款人可能会同意提供次级贷款。

在这种情况下，英国法下典型的债务次级化协议约定，在清偿优先债权人的债权之前：

• 次级债权人不得要求债务人偿还债务或对债务人行使任何抵销权（有关抵销权的讨论，请见《商法》第6辑第4期：《抵销》。）
• 除非获得优先债权人的同意，次级债权人不得采取任何执行措施让债务人清偿其债权；
• 如果次级债权人收到债务人就次级债务进行的任何偿付，次级债权人应当为了优先债权人的权益以信托形式持有该等偿付；以及
• 债务人进入破产程序时，如果优先债权人要求，次级债权人必须申报其债权（有关破产的讨论，请见《商法》第4辑第10期：《破产还是资不抵债？》）

举例子是介绍债务次级化的最好办法。比如公司的两个债权人签订一份债务次级化协议。公司欠次级债权人和优先债权人每人100美元。再假设公司资不抵债（即其资产的价值低于其负债），其资产价值仅为150美元。除了欠次级债权人和优先债权人的200美元债务外，公司还欠第三人100美元。因此，公司拥有150美元资产和300美元债务。我们假设所有的债权人都没有担保，也就是说所有的债权人对公司的财产均不享有担保权。

如果没有债务次级化安排，那么公司（或其清算人）只能向每位债权人清偿50美元。换句话说，每位债权人只能追偿其50%的债权。如果次级债权人不提出其债权（也就是说次级债权人没有在破产程序中对其债权提出索赔），那么优先债权人和第三人可以各获得75美元。不过，如果次级债权人申报其债权并同意向优先债权人支付其从清算人处得到的偿付，那么优先债权人就可以追偿其全部债权（即100美元），第三人可以获得50美元。

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人，现在墨尔本法学院教授法律，担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇：法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购，请即登录law.asia