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作者K. Lesli Ligorner是美国普衡律师事务所驻上海的合伙人,负责该所在中国大陆有关劳动和反腐败的业务

直以来,许多在中国境内开展经营的跨国公司极少关注其自身劳动规章制度方面的细节,但往往正是这些细节决定着用人单位是否能够解聘一名行为不当的员工。

通常,都是在发生某种严重违反合规政策的情况后,公司的各级行政管理者才开始手忙脚乱地了解各种解聘程序,然而得到的结论却是:

  1. 公司无工作规章制度可循;或
  2. 员工的劳动合同早在数月甚至数年之前已过有效期;或
  3. 原件缺失(仅存复印件);或
  4. 所有可适用的文件仅有英文版本,其中一些甚至还提及美国某州的法律。

听来是否耳熟?这类情形实在太过普遍,尤其是大多数的小型外商投资企业,他们从未仔细审阅过自己内部管理劳动关系的文件。一旦仔细察看,会发现这些文件中的任何一项纰漏都可轻易导致公司无法单方面解除员工的劳动合同。结果往往是,公司为了摆脱这些违规员工还得低声下气向他们支付补偿金。这不仅会削弱公司员工的士气,还会给其余的留岗员工以错误信息,使他们误解公司处理员工不当行为的做法。

那么,公司怎样才能避免陷入此类困境?首先,公司必须了解劳动规章制度的价值(即能够帮助用人单位降低员工腐败的风险)以及因缺少内部工作规章或对相关内容沟通不力而无法解聘员工的风险。一般而言,各企业都会使用当地劳动部门提供的标准格式合同,却疏于补充或代之以更有效的协议,未能规定必要的条款以加强合规操作,比如禁止剽窃知识产权和专有信息、避免反垄断违规乃至降低腐败风险等条款。

跨国公司合规制度完全可以加强。聘用前的背景调查、公布实施具有约束力的包含反腐败条款在内的工作规章制度、采用恰当的合同保护条款和公司政策,这些都能够极大地减少与腐败相关的问题,使公司得以对违反公司行为守则的员工展开调查、处罚直至最后终止雇用。

好的开端等于成功了一半

对候选人进行背景调查并仔细审阅其前任雇主的名单有助于最大限度地降低腐败风险。公司不仅应确保申请人个人简历言明的学历资质是真实的,还应该在聘请需要常与政府官员或卖家、客户或供应商打交道的员工时,考虑应当采取何种预防措施。比如,是否有人会去审查员工先前任职的公司是否曾因自身腐败问题而接受过调查?某些人因涉嫌腐败丑闻或其他形式的不当行为遭解雇后,却仍在相同行业寻找类似或相同职务的例子屡见不鲜,他们很可能会给新职位带来同样的问题。这些人若担任管理职务,甚至可能导致其新任职公司的同事和下属充斥着腐败作风。

聘用候选人时,有一点至关重要。中国用人单位需在劳动合同中纳入必要的合同条款,其内容应保证一旦员工涉嫌任何腐败事项,这些条款可最大限度地给予用人单位处理该员工的灵活性。否则,处罚和解雇员工在中国可谓是个不小的挑战。从合同角度而言,雇主应列明员工因违反中国和适用的外国反腐败法律而会被解聘的情形。从而确保违反英国《反贿赂法》或美国《反海外腐败法》的行为,无论是否构成违反中国法律,都能与违反其他工作规章的不当行为一样受到有效制裁。这些情形可载入劳动合同正文,也可作为其附件成为合同整体的一部分。

保证企业具备有效的内部规章和条例是基本要求,但这点往往被这些外国公司的中国子公司忽视。工作规章通常会纳入员工手册或工作规章的其他细则。根据经合组织的指导规则(参见《经合组织良好行为指南》),工作规章中规定公司合规政策的内容均应明确规范如下高风险领域的程序:

  1. 礼品;
  2. 款待、娱乐及费用;
  3. 客户出差旅游;
  4. 政治献金;
  5. 慈善捐款和赞助;
  6. 好处费;
  7. 招揽生意和敲诈行为。

由于款待商业伙伴、政府官员以及赠礼等常规商业礼节普遍存在并在中国文化中深受认同,上述风险领域所涉行为在中国尤为突出。应就这些问题订立明确的公司政策,以免员工日后声称其不知道自身行为属公司政策禁止之列。

用人单位还应确保为所有重要劳动文件提供中文版本,包括劳动合同、员工手册及行为守则或载明公司反腐败政策的其他文件。如果候选人的英语能力很强,小规模的公司通常为省钱而认为没有必要提供所有重要雇佣文件的中文版。如果疏于提供此类基本文件的中文版,一旦日后员工不承认其违反了工作规则,必会引起后患。员工届时可以声称不理解当初仅以英文书写的工作规章,实践中也几乎无法证明一名员工确已理解当初以英文提供的内容,而且调查人员届时很可能会认定工作规章对该员工不具约束力。

重要的是,用人单位应当认识到他们不能未经履行《劳动合同法》第四条规定的协商程序而擅自制定新的纪律处罚规章制度。由于任何违反反腐败政策和程序的行为都会导致某种纪律处罚,若事先未经协商程序而径自推行一项新政策或程序,一旦发生违规,就会面临无法执行的风险。因此,合规监管及人力资源部门的人员应互相配合,共同确保所有合规政策都能依法获得执行,以避免相关政策无法约束员工。

发生违规贿赂行为时,若无法以公司工作规章解雇员工,终将导致合规制度屡屡受挫而削弱员工士气。眼睁睁看着一名同事私收回扣使公司承担重大责任,最终却还拿到一大笔补偿金而非雇主的薄薄一纸单方解雇通知,而所有这一切无非是因为公司未能在其反腐败合规制度中纳入有效的政策,恐怕再没有什么“药”比这一味更能苦得令其他员工难以下咽了。雇主若不备妥所有必要的公司政策,就鲜有机会在解雇争议程序中通过证明员工严重违反公司的工作规章而取得胜诉。

培训很重要

然而,仅仅颁布一大堆书面政策并不够,入职阶段的培训也是必要的,培训应针对雇员的职位及其职位所面临的风险大小进行设计。最好在新员工入职后不久,由人力资源和合规部门人员共同向其提供有针对性的培训。此外,培训中应表明公司高层和中层对腐败的态度,并明确抵制腐败行为是公司文化的一部分。培训中应学习员工手册里与上述高风险事项相关的政策。

此外,就关键劳动文件,向中国员工提供的培训应使用中文,以免培训内容和培训中传递的信息不明确。使用母语向员工提供培训的另一个好处在于,员工对培训的任何方面有疑问时会更乐意提出问题。初步培训后,公司应定期举行培训,并伴之以员工交流,不断强调需要传达的信息。用人单位,特别是高风险行业的用人单位,还应考虑提供“情景模拟”培训以获得最大效果。

是否对部分雇员使用电子培训程序,取决于人员规模和地理范围,但是对那些经常与政府人员或国有企业雇员打交道的员工,提供情景模拟培训,并就“假设”情景中面临的问题和挑战提出问题、讨论问题,往往能给参与者留下更好、更长久的印象。至少,这能防止高风险的雇员只是回答问题而不学习任何材料,或者仅在5分钟内完成一个时长为4560分钟的网上课程,并能防止他们认为公司监控和审查的是员工是否形式上完成了培训而不是培训本身。这是一个需要认真审查的劳动政策和合规方案的重要连接点,要确保培训有意义,而不只是一次按键练习。

培训还应包含方便员工寻求指导、提出问题的系统,可能的话,还可以设立电话“热线”或电子邮件,方便员工秘密或匿名地报告违反公司政策或法律的行为。通常,雇员不会阅读员工手册的每一个部分。如果公司不专门强调员工有权举报,也不承诺不会对举报人或参与调查的行为进行报复,那么员工可能永远也不会了解这些,而这些都是一个有效的合规制度中最基础的方面。最好的做法是,公司的政策应当鼓励所有员工报告任何违规行为,并且要求管理层、法律部门和合规部门的成员举报任何违规行为。

有些公司会奖励举报的员工,方式包括发送个人感谢信、与顶层管理人员通话等,以认可员工为公司合规做出的努力。还有些公司则通过薪酬方案,例如以基本工资和年终奖金奖励那些支持公司合规制度的员工。

半途不废

一些公司的合规制度仅限于入职阶段。然而,一个完善的合规制度应包括持续的培训、监控以及敏感领域(例如与第三方和政府官员的关系等)的策略性“压力测试”。公司可以采取一些简单步骤以加强其合规制度。例如,公司可以让员工定期确认自己已收到并遵守公司的反腐败政策,并且未发现其自身、任何其他员工或者任何代表公司行事的第三方有任何违规行为。

该项确认可以通过网络电子通讯完成。但在中国,书面确认的效果可能更好,因为原始的书面文件更容易被接受,而且相比电子版更易在法律程序中被作为证据使用。此外,这样的确认使员工难以凭借隐瞒某些对公司不利的信息而获利。例如,当员工因业绩表现差或有违规行为而感觉快被解聘时,他们往往会“碰巧”获知其他员工的一些贿赂和回扣事件。而如果在该等事件发生期间公司让员工做过上述确认,而员工在确认中并未举报相关事件,那该员工就无法为之前的遗漏举报找借口,这也能防止公司受该员工要挟而不得不向其支付更多补偿金或无法单方解除劳动关系。

如果需要启动内部调查,公司必须注意遵守中国关于员工个人信息保护的规定。公司最好在劳动合同中规定相应的条款,以允许用人单位搜索、复制并传送员工在公司电脑和其他电子设备上的通讯信息。用人单位还应考虑向雇员提供公司配置的手机和个人电子助理,以确保公司可以取得此类设备上的所有相关信息。基于公司对办公通讯的控制程度不同,公司可以不鼓励员工或禁止员工在商业交流时使用个人电子邮箱和个人手机。即使在一个提取雇员个人设备上的电子邮件和短信作为证据使用属常规做法的司法管辖区,从雇员的个人设备上获取此类资料也并非易事。何况在中国,此类资料不得被法院强制要求出示,员工享有很强的隐私权,如果不是采取非常手段,要从员工的个人手机上获取资料通常是不可能的。

善始善终

如前所述,中国对劳动关系规定了一系列的义务和限制。其中最首要的是,发生劳动争议时,法律要求双方必须先进行仲裁。而在实践中,仲裁结果往往偏向于员工,尤其是当用人单位并非内资企业时,因此许多用人单位希望通过协商和解来避开这一程序。如果对员工腐败行为的指控会导致劳动关系的终止,管理层应当注意误用(或表面上误用)补偿金的风险。

如果仲裁不可避免,许多用人单位希望仲裁程序的内容能够保密。要确保这一点,与其在劳动关系的结束阶段,不如在劳动关系开始时就在合同中事先达成保密协议或类似的规定。用人单位对于被解聘雇员的报复行为应做好准备,并且应当有完善的告密人制度,以方便调查来自不满员工的控诉。

评估劳动文件风险

公司还应定期评估劳动文件,以分析公司面临的腐败风险。基于在风险评估中的发现,人力资源和合规部门人员可以在合规制度中发现问题并加以解决,并且判断出合规制度有哪些部分还需加强。例如,公司可以通过以下检查来查证雇佣程序的各个环节及其风险:

  • 是否每位员工都有一份全面签署、现行有效的书面劳动合同;
  • 是否所有的合同都有中文版本;
  • 对于员工手册、行为守则、专有信息和发明协议等,是否每位员工都有已经签署的确认书;
  • 是否每位员工都接受过反腐败培训(以及公司能否轻易查明这一点);
  • 员工接受培训的时间是否短得不合理,以至于培训基本没有意义;
  • 财务人员是否定期或常规检查报销所交发票的准确性;
  • 员工是否被要求确认他们所提交的报销发票是真实的;
  • 是否每位员工都定期确认其已遵守反腐败政策。

通过对于劳动法和反腐败法相关问题的前瞻性规划,在中国的跨国企业可以巩固其合规制度,减少在这个充满挑战的环境中开展经营所伴随的风险。其实,对常规的劳动规章制度进行定期审查不但相对简单,而且最终能强化公司的合规制度,特别是当一个公司发现风险时,公司可以利用这些劳动文件和程序更好地降低风险。

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