劳务派遣制度仍充满模糊之处

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去的几个月内,由中华人民共和国全国人大常委会于2012年12月28日颁布的中华人民共和国劳动合同法(劳动合同法)修改稿(修正案)及其对位于中国的用人单位的影响引发了大量关注和激烈讨论。修正案进一步完善了于2008年1月生效的劳动合同法条款的框架。修正案着眼于劳务派遣安排问题,意图在2008年版本的基础上加强约束。虽然修正案就劳务派遣制度的参与者提供了更清晰的解释,但是理解和执行修正案的方式以及其对用工单位可能造成的最大影响仍不明确。能够确定的是,2013年7月1日该修正案生效之日起,上百万劳动者的劳动安排将经历重大的改变(至少书面上的改变)。

李蕾思 Lesli Ligorner
李蕾思 Lesli Ligorner

本文将讨论修正案带来的改变,并重点探讨关键的几项执业律师和用工单位应意识到的不确定性:

  • 过渡性条款;
  • 被派遣劳动者占用工总量的比例;
  • 临时性、辅助性或替代性岗位;
  • 被派遣劳动者同工同酬;以及
  • 对替代性外包安排的潜在影响。

劳务派遣安排

在中国,劳务派遣安排指经政府许可的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同,指派该劳动者为另一公司(用工单位)工作。修正案规定,劳务派遣单位必须经过政府许可才能经营聘用劳动者并指派其为另一公司工作的业务。《劳动合同法》曾引入一系列针对经营劳务派遣的单位的限制,意在约束劳动派遣的使用,并鼓励公司“直接聘用”。2008年版本中最初的限制包括:

  • 劳务派遣单位与被派遣劳动者间订立二年以上合同;
  • 劳务派遣单位注册资本不得少于人民币50万元;
  • 用工单位向被派遣劳动者提供与其直接聘用员工同等的权利,并且如用工单位和劳务派遣机构之一侵犯被派遣劳动者权利,两者需承担连带责任;以及
  • 劳务派遣安排一般在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施,并未定义或进一步指示该等劳动者类别的含义。

修正案进一步约束劳务派遣安排的使用:

  • 规定劳务派遣单位注册资本不得少于人民币200万元,并需申请行政许可方可经营劳务派遣业务;
  • 要求对被派遣劳动者实行与直接聘用的同类岗位劳动者相同的劳动报酬分配方法,并且劳务派遣机构与被派遣劳动者订立的劳动合同及劳务派遣协议必须约定该等劳动报酬分配;
  • 规定劳动派遣仅能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,并提供该等劳动者类别的定义;
  • 限制被派遣劳动者占已登记实体用工总量的比例,具体比例尚待颁布;以及
  • 列明针对劳务派遣单位和用工单位的处罚方式,如:增加罚款、没收违法所得、可能吊销劳务派遣单位业务经营许可证等。

修正案明确地显示常委会的意图是限制和减少被派遣劳动者的使用,管制用工单位滥用劳务派遣制度的现状。虽然修正案的目的明确,但其在实践中将如何得到实施尚未明确。下文将讨论关键的几个尚未确定的方面。

过渡性条款

修正案包含了过渡性条款,即:修正案公布前(2012年12月28日前)已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但其内容应符合关于同工同酬的规定(或进行调整使其符合)。

过渡问题是修正案产生的主要误解之一。该过渡性规定曾被报道解读为任何于2013年7月1日前生效的合同都属于该例外情况。如果这种解读正确,那么公司只需于7月1日前订立长期的劳动合同和劳务派遣协议就可以规避法律的限制。无论如何,从修正案的措辞中可以明显看出,只有于2012年12月28日前订立的合同才是该过渡性条款所涵盖的情况。

因此,明确的一点是于2012年12月28日前订立的协议属于该例外情形并将一直有效直至期满。然而,规定并没有明确如果协议中没有确定期满日期或者协议中含有自动延期的规定将如何处理。因此,该过渡性规定在现实中如何适用和执行仍有待观察。人力资源和社会保障部(人社部)将发布规定,明确修正案的实施等问题的具体办法。规定可能会确定一个时限,要求用工单位在该时限内将不符合规定的劳务派遣安排转换为直接聘用。无论如何,对于公司来说,尽管其劳务派遣安排可能会适用例外的规定,但谨慎起见,应尽早开始将被派遣劳动者转换成直接聘用的方式。

被派遣劳动者占用工总量的比例

修正案所产生的不确定问题之一是被派遣劳动者可以占用工总量的比例。截至本文完成之日,人力资源和社会保障部还没有发布适用的数据。有关报道对于可能的比例的说法也不尽相同,非官方的报道多认为在5% 到10%之间;但是,最终的比例可能会在用工单位用工总量的10% 到 30%之间。

无论如何,该限制对于被派遣劳动者占较高比例,特别是全部用工都以劳务派遣方式获得的公司将产生相当大的影响。受影响的用工单位需要解除对这些被派遣劳动者的聘用以符合相关比例的要求,或者是(更有可能是)将这些劳动者转为直接聘用的方式。

临时性、辅助性和替代性的岗位

按修正案的字面意思,除非用工单位能够证明被派遣劳动者被用于不属于用工单位主营业务的岗位(辅助性岗位),或者被用于替代学习中或休假中的劳动者(替代性岗位),否则该用工单位聘用被派遣劳动者的期限最长只能为六个月(临时性岗位)。

由于修正案没有对辅助性岗位进行定义,因此相关部门会对于用工单位的“主营业务”作多宽泛(或多狭窄)的解释仍不清楚。人社部曾表示辅助性岗位的概念将不会被严格执行,而执行的侧重点将放在用工单位使用的被派遣劳动者所占的比例上。

值得注意的是,短期(六个月或更短)聘用被派遣劳动者的要求与《劳动合同法》要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订二年的劳动合同的规定存在冲突。相应地,如果用工单位希望聘用被派遣劳动者短于两年的时间,则其需要支付相当高的费用以涵盖该劳动者整个二年期间的聘用成本。考虑到政府增加直接聘用劳动者比例的目标,对于劳务派遣单位至少签订二年的劳动合同的限制不太可能会改变。相应地,公司应重新考虑使用“项目期限”或“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同,以在有限的期限内聘用劳动者而不需作为公司“正式永久编制员工”。

同工同酬

2013年7月1日之后,用工单位需确保支付给被派遣劳动者的报酬符合同工同酬原则。因此,用工单位必须向被派遣劳动者和从事相同工作的直接聘用员工支付同等的报酬。该原则在用工单位和被派遣劳动者在截至2012年12月28日之前已经存在既有协议的情况下仍然适用。

如何解释“同等报酬”则仍存在一定程度上的模糊性。尽管不确定监管部门将如何执行该规定,政府欲提升给予同直接聘用员工从事相同和相似工作的被派遣劳动者的奖金权益、补贴和其他福利的目标是很明确的。(想必政府修改法规,允许被派遣劳动者参与政府批准的公开上市跨国公司主办的股权计划,可能是政府铲除“同工同酬”的监管障碍,并且局部限制不遵守该原则的用工单位的潜在借口的一个示例。)另外,一些地方政府正实施其当地的法规,该等法规明确“同工同酬”包括基本工资以外的报酬。

外包安排

许多公司订立了其认为不属于劳务派遣安排范围内的外包安排,但并不是所有该等安排都是纯粹的“外包”安排。真正的外包安排一般应包含一家有营业执照的中国实体(外包代理机构)和用工单位之间的合同,以便通过外包代理机构直接聘用的人员来提供服务,该等人员从事外包代理机构经营范围内的具体服务,并且可能被派至外包代理机构客户的办公地点工作和开展服务。被外包的人员不可以提供客户业务的核心服务。一项合法的外包安排示例:一家医药公司与有经营权的信息技术公司订立一份协议来提供现场人员为医药公司开展信息技术服务。

Emma Powell
Emma Powell

鉴于最近着重于保护被派遣劳动者并鼓励直接聘用员工,一项外包安排可能被视为事实上的劳务派遣安排的风险增加,后果是用工单位可能需直接负责劳动者基于聘用关系提出的申索并遭受修正案项下的制裁。这在某些情形下可能会发生,例如一家外包代理机构聘用一家劳务派遣机构同劳动者签订劳动合同,并随后将该等员工外包至一家最终用户。

换言之,最终用户和与员工签订了劳动合同的劳务派遣机构之间并不存在合同。鉴于修正案所包含的更加重大的制裁,存在的风险是劳动仲裁委员会和法院可能不考虑各方之间的文件记录,并认定最终用户和劳动者之间存在事实上的劳务派遣安排。采用外包安排的公司应审查该等安排以便将相关风险最小化。

合规的初始步骤

作为最低限度,在中国存在被派遣劳动者的用工单位应评估其当前的劳务派遣实际情况,并制定一份符合修正案的计划。为了对拟作出的改动做好准备,用工单位应该对被派遣劳动者的使用和数量进行审计,该等被派遣劳动者可能隐藏于非预期的地点(大多数是为了避免正式编制员工人数的限制)。用工单位亦应按照修正案所明确要求的情形,着手将被派遣劳动者转换为直接聘用员工。在众多情形下,谨慎的做法是在最后期限2013年7月1日之前开始将被派遣劳动者转换为直接聘用员工。

用工单位应同时审查任何劳务派遣协议的时限和开始日期,以确定其是否落入过渡性规定。在将来,用工单位亦应确保与其缔约的任何劳务派遣的提供者具备必需的政府许可,并且符合其在修正案项下的义务。

用工单位亦应谨记,如果用工单位或代理机构违反了修正案,则该实体将有机会在遭受任何处罚之前,于规定的时限内纠正该等违反行为。这一规定,加之拟定的合规时限,似乎为用工单位和员工代理机构在修正案实施之前提供了一些缓冲。

概言之,修正案将继续引发可观的探讨和不确定性,并且可能实现其抑制和减少使用被派遣劳动者的目标。尽管修正案的某些方面尚不清晰,用工单位确实需要具备转换计划以便在将来遵守修正案。由于该转换过程需要深谋远虑和规划,公司应尽早注意该转换工作。

李蕾思(Lesli Ligorner)是西盟斯律师事务所上海代表处合伙人。Emma Powell是西盟斯香港办公室律师助理。蔡朗风是西盟斯北京代表处律师。

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