劳动者在职期间的竞业限制困境

《劳动合同法》第23条第二款规定了用人单位可与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，以及劳动者违反竞业限制约定的违约金。该法第24条又规定了竞业限制的适用对象和期限等，其第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过二年。

用人单位面临的困境。前述规定中提及的竞业限制期限自解除或终止劳动合同后起算符合一般的社会认知和期待。然而在实践中，我们服务的某客户遇到了较为尴尬的处境：公司偶然发现，其销售岗位的某员工居然同时在为另一家同业公司工作已达数年之久，公司即便已经与该员工签订了竞业限制协议，但其似乎并无除解雇外的其他方式对员工进行惩戒或者挽回自身损失。

从法律法规层面我们不难发现，对于董事、监事及经理等《公司法》意义上的高级管理人员，《公司法》第147条和148条分别规定了高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，以及该等人员在职期间不得进行同业竞争。《合伙企业法》等法律亦对合伙人和管理人员作出了类似的约束。但对于高级管理人员以外的普通劳动者，现行法律并未就其在职期间应当忠于公司、不得从事竞业行为作出明确规定。

困境的由来。这种情况出现的部分原因在于，在《劳动法》乃至《劳动合同法》诞生的年代，其立法的背景是制造业占据主流，客观上不太容易出现一名劳动者同时可以为多个雇主服务的情况。然而随着社会经济的发展，在东部等经济发展较快的地区，服务业逐渐占据主流地位，大量企业无法或没有必要再像过去那样对员工进行较为严格的考勤管理，越来越多的企业开始采用不定时工作制。大数据、人工智能等新技术的出现也使得公司对员工的考勤管理等越发依赖新技术，以上种种原因使得部分劳动者可以在轻易地满足公司考勤管理要求的前提下同时为多家公司工作。

司法应对和评析。实践中，对此类争议的处理也出现了分歧。部分地区的司法系统则在尝试对法律的缺失进行弥补。例如，江苏省劳动人事争议仲裁委员会在印发的一份文件中（苏劳人仲委[2017]1号）提到：“劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。”

浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院发布的一份文件中（浙高法民一[2015]9号文）也提及：“竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。”

不难看出，江苏和浙江两地的司法意见均认同可将劳动者的竞业限制义务延伸至劳动合同存续期间。如此延伸的法理依据首先在于，劳动者在职期间有竞业行为会对民法的诚实信用原则造成极大的挑战，若不对其进行规制最终会对社会利益造成负面影响。更何况，《劳动合同法》明确规定劳动关系结束以后用人单位可对劳动者进行竞业限制并约定违约金，而在职期间有竞业行为无疑会对用人单位造成更大的负面影响，法律当然应当对其进行限制。

然而，若允许用人单位随意与劳动者约定违约金，也可能会导致劳动者利益受损。是故实践中的另外一种做法是，不允许将竞业限制期延伸至劳动合同终止或解除之前，但允许用人单位根据其他法律，向在职期间有竞业行为的劳动者追偿损失。

该等意见并未正面回应和解决在职期间竞业限制的困境问题，但避免了“造法”的嫌疑，故也在实践中被上海等地的法院所采纳。

我们的建议

在法律法规修订完善之前，我们建议用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，特别约定其适用于在职期间，并明确约定在职期间违约的违约金或公司因员工在外竞业遭受损失的具体数额。如此虽然未必能得到所有法院的支持，但势必可以在争议产生时影响法官心证，乃至给法官作出有利于用人单位的裁决提供立足点。

此外，对于设定了浮动工资（奖金）的岗位，用人单位亦可考虑将其中的一部分转化为“忠诚奖”等，以固定期间为限，对员工的劳动合同履行情况进行梳理并按情况决定是否发放奖金，以期实现对员工行为的约束。

信栢律师事务所高级律师吴法全