发明专利的临时保护

中国专利法第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”该规定从原则上确立了中国专利法中的临时保护制度。但在司法实践中，权利人行使发明专利申请临时保护时，常常会遇到法律规定没有明确的一些问题。

下面结合笔者代理的一起专利侵权诉讼案件，就发明专利临时保护中涉及的几个法律问题进行探讨。

A公司发现C公司使用的数十台纺织设备涉嫌侵犯其发明专利权，经调查这些设备由B公司生产并销售给C公司使用，且B公司在其官网上仍在许诺销售该涉案产品。A公司以专利侵权为由将B公司和C公司告上法庭，要求其立即停止侵权行为并赔偿A公司的经济损失。B公司提供了数份销售合同，声称这些设备的销售和交付时间均早于专利授权日，不构成专利侵权。

原告是否可在专利侵权诉讼中一并主张专利临时保护期的使用费用？被告主张：“被告的制造销售行为发生在涉案专利授权日之前，不承担侵权责任，原告不能在侵权诉讼中主张专利临时保护期的合理使用费用，需另案起诉”。

原告律师从以下几个方面进行了反驳。第一，发明专利临时保护期使用费纠纷虽然不属于一般意义上的侵犯专利权纠纷，但在本质上也是与专利有关的一类侵权纠纷，是涉及专利权人对其发明专利技术在临时保护期所享有的收取使用费的权利的侵权纠纷。第二，原告提供了充分的证据证明：在本案当中，被告的侵权行为跨越涉案专利授权日前后，其行为具有前后的连续性、一致性。从方便当事人诉讼出发，应允许权利人一并就临时保护期使用费和侵犯专利权行为同时提出权利主张。第三，原告提供了多份生效判决，证明在司法实践中，已经有多地法院对专利侵权损害赔偿与临时保护期的合理费用一并审理。

法院在判决中支持了原告的观点，认为：“上述诉请本质上均属于要求实施专利单位承担相应的责任。原告作为专利权人，无法苛责其在起诉前即知悉他人实施专利的时间，从而精确的分案提出诉请。如要求原告分案，显然增加了当事人的诉累和维权成本。因此，本院认为，对于被告实施专利权所应承担的法律责任，可在本案中一并审理。”

临时保护期的使用费用如何确定？专利法中仅仅规定了“支付适当的费用”，但是仅仅从“费用”一词来看，并不能判断实施者支付行为的法律性质。首先，这种适当费用并不是专利许可使用费，但是其法律地位类似于专利许可使用费；其次，这种费用也不属于专利侵权赔偿金，因为专利侵权赔偿金只能是针对已授权专利的侵权行为。也有学者分别从不当得利、附条件契约等方面来进行解释。

目前仅有的法律依据是最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第18条的规定，即“权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定”。

但是该司法解释并没有对缺乏许可费参照情形下如何确定合理使用费进行规定。在司法实践中，法院还是会综合考虑实施行为人的技术来源、主观是否具有故意、其生产能力及规模、专利技术在产品中的价值、产品价格、获利情况等因素综合予以酌定。

由于法律区分了侵权损害赔偿与临时保护期的适当费用，因此多数法院在实践中倾向于认为临时保护期的适当费用一般不应超过或应该少于相应期间的专利许可使用费或者专利侵权赔偿金。

由于中国实行“早期公开、延迟审查”的制度，发明专利的临时保护制度对此进行了一定的弥补，更好地保护了发明人和权利人的利益。但是，当前的中国专利法对发明专利的临时保护所作的规定还不够明细，在理论和实务层面都有进一步研究探讨的空间，希望在专利法修改过程中充分考虑各方利益，对发明专利的临时保护进行更为完善的规定。

作者：三友知识产权代理有限公司专利代理人、万瑞律师事务所主任陈坚；三友专利代理人、万瑞律师耿云峰