与商事仲裁相似，国际投资仲裁中东道国和投资者的仲裁合意是仲裁庭管辖权的基础。与商事仲裁不同之处在于，东道国与投资者之间的仲裁是一种无相对性仲裁（Arbitration without privity），即投资者无需与东道国订立合同即可依据两个或多个主权国家之间所签订的国际条约向东道国提起仲裁。在双边或多边投资条约中，各国承诺对来自缔约国的投资者给予保护，并赋予投资者在发生争议时不依靠母国的外交保护即可直接向东道国提起仲裁的权利。国际投资仲裁与商事仲裁的本质不同使得投资者与东道国之间达成仲裁合意的方式呈现多样化。本文将介绍国际投资仲裁中，东道国和投资者达成仲裁合意的几种形式。
直接约定：尽管投资者无需与东道国之间订立合同即可提起仲裁，但这并不妨碍双方通过签订投资协议（investment agreement）直接达成仲裁合意。双方的仲裁意思表示并不需要记录在同一份文件中。例如，投资者可以将其同意仲裁的意思表示写入投资申请（investment application）,一旦东道国的主管部门批准投资者的投资申请，双方就达成了仲裁合意。此外，投资者和东道国也可以在投资协议中，通过引用双边投资条约（bilateral investment treaty）的方式将条约中关于仲裁的约定并入投资协议而达成仲裁合意。
双边或多边条约：投资者和东道国通过双边投资条约达成仲裁合意是最常见的一种形式。绝大多数双边投资条约中，缔约国都会约定如果与作为另一国国民的投资者发生争议，同意通过仲裁解决。因此，对于东道国而言，双边投资条约中有关同意仲裁的约定就是一份针对另一缔约国投资者的持续的公开要约。投资者可以在之后的任何时间作出承诺以达成仲裁合意。关于投资者承诺的方式，实践中通常认为，在争议发生后，投资者向东道国发出触发信（triggering letter）或者提出仲裁申请即可达到承诺的效果。
一些多边条约中也会约定，缔约国同意将未来发生的投资争议提交仲裁。例如北美自由贸易协定和能源宪章条约都包含了缔约国同意仲裁的要约，投资者可以通过承诺的方式与缔约国达成仲裁合意。但需要说明的是，《解决国家与他国国民间投资争端公约》（也称《华盛顿公约》）中并不包含缔约国一方同意仲裁的意思表示。公约在序言部分明确宣告不能仅仅由于缔约国批准、接受或核准该公约这一事实而不经其同意就认为该缔约国具有将任何特定的争端交付调解或仲裁的义务。
东道国的法律规定：东道国还可以通过国内立法的形式向投资者发出同意仲裁的要约。例如阿尔巴尼亚1993年外国投资法就明确规定，外国投资者可以通过仲裁解决投资纠纷，阿尔巴尼亚共和国同意将争议提交ICSID仲裁。该法的规定即阿尔巴尼亚共和国的要约，投资者可以通过承诺的方式与阿尔巴尼亚政府达成仲裁合意。与双边投资条约不同之处在于，东道国在投资者接受要约之前，可以在任何时间单方废除法律并撤销其同意仲裁的要约。因此对于投资者而言，尽早发出承诺以达成仲裁合意是非常必要的。
最惠国待遇：实践中，一些投资者还试图通过双边投资条约中的最惠国待遇条款引入东道国与第三国条约中同意仲裁的意思表示，以此来建立管辖权或是获取更好要约。例如在Plama诉Bulgaria一案中，投资者Palma Consortium Limited（塞浦路斯国民）试图通过塞浦路斯与保加利亚双边条约中的最惠国待遇条款，引入保加利亚与芬兰双边投资条约中保加利亚同意ICSID仲裁的意思表示。仲裁庭最终认为，除非基础条约中的最惠国待遇条款清晰无误的约定缔约国同意引入其他条约中的争议解决条款，否则不能通过最惠国待遇条款部分或全部引入其他条约中有关争议解决的约定。
作者：北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书章曦
