境外投资中应注意的税务实务问题

随着中国企业开始境外投资的步伐，中国律师也面临着为这些企业提供延伸服务的历史机遇，但也同时纠结着如何在非单一中国法律环境下为中国企业境外投资提供法律意见的难题。迄今为止，虽然中国律师已经为不少外资企业在中国法律环境下的境内投资项目提供过法律服务，但一旦涉及境外投资，尤其是境外部分，往往认为这是境外律师的领地而只能无奈予以回避。

笔者曾于全国律协的国际委员会会议上提出，中国税务律师可以在中国企业的境外投资项目中胜任首席架构师的观点。在本文中，笔者拟从税务视角进一步地阐释中国律师在境外投资项目中可关注的问题。本文观点是基于笔者长期在为外国客户的中国投资项目提供法律服务的过程中所积累的实务经验。而将这些经验运用于中国企业的境外投资项目中，正可谓是“礼尚往来”。

如果中国公司需要在境外设立公司，那么股权架构上有什么需要注意的问题？根据国家间税收协定对财产收益部分的一般规定，如果境外股东在当地公司持股超过25％，该境外股东转让股份时需向被转让股份的公司所在地政府缴纳税收。例如，境外公司持有25％中国公司股权，其在转让时须向中国缴纳10％的预提税。反之，如持股比例低于25％，则无须缴纳税收。

因此，若多家中国公司在境外同时投资某一项目时，股权架构的设计就需考虑到上述因素，对于财务投资者而言尤其如此。相较于产业投资者而言，财务投资者追求的是在一定时期之内通过转让等方式退出投资从而取得资本利得。如果希望在退出过程中无须在当地缴税，那么在投资架构设计中将持股比例限制在25％之内是一项可供考虑的方案。

是否将关键技术转让给在境外设立的公司？在为外资企业提供法律服务的过程中，我们都有这样的感受，外资企业一般因为担心中国对知识产权保护不力或其他因素，而将关键技术仍由该等外资企业总部持有。那么，在境外投资项目中，中国企业也会遇到同样的问题。我们的建议也是将关键技术放在中国公司的总部，而只是根据需要将该等技术授权至在境外设立的公司。

这样做的第一个理由是分摊费用的需要。随着将经营职能下放至子公司层面，总部逐渐从一个利润中心转变为一个成本中心，不再直接取得收益，而却承担更多战略制定、技术研发等需要巨资投入的职能。在此情形下，总部只有通过将技术许可给境外子公司收取技术许可费等方式来实现对总部自己的输血，以保证总部的永续经营。

第二是因为税收筹划的需要。在技术许可的过程中，通常需要由技术许可方对受许可方进行后续指导。技术许可的对价因此可以划分为技术许可费以及后续的技术服务费或咨询费。根据国家间税收协定的通常规定，技术许可费属于特许权使用费，一般需在受许可方当地缴纳相应的税收（类似于中国的预提税）；而技术服务费或者咨询费是否需在受许可方当地缴税则一般视乎是否构成常设机构。如果许可方未有派人到受许可方当地提供技术服务，或者即使派人到受许可方当地但并未构成常设机构，许可方都无须就该等技术服务费的收取而向受许可方当地缴纳税收。也就是说，中国公司仅需要就技术许可中的特许权使用费部分在当地缴税。至于是否构成“常设机构”，税收协定一般规定，如果在任何12个月中，一方派人在另一方境内停留超过183天，则构成常设机构。

所以，在中国企业的境外投资项目中，可以考虑由中国公司将其关键技术许可至其在当地建立的子公司。从税收筹划的角度看，如果后续的技术服务时间是可以控制在183天内的，我们可以将技术许可费用中的一部分作为技术服务费而免于在当地缴纳税收。

诚然，上述观点均是基于我们代表外国客户在中国境内投资时根据对税收协定的适用所积累的经验。但是，鉴于国家间税收协定是相互的，适用于境外投资者在中国的情形，同样适用于中国投资者在境外的情形。所以，在中国境外投资项目中，中国律师完全可以“礼尚往来”，帮助中国投资者做好税务架构设计以实现税务利益的最大化。

胡志强是竞天公诚律师事务所驻上海合伙人。其联系电话是+86 21 2613 6215，电邮是 hu.zhiqiang@jingtian.com