外商投资企业股权出资新规

《股权出资登记管理办法》于2009年颁布前，中国法律法规对股权出资并无明确规定。《管理办法》首次就股权出资的范围、条件、程序、材料提交和法则进行了明确规定。

今年10月22日，商务部公布的《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》正式实施。《暂行规定》制定了更明确的法律规定，并为中外投资者以股权出资的方式提供了具体的操作规程。根据该规定，中国境内外投资者可通过其持有的中国境内有限责任公司或股份有限责任公司的股权出资，并列举了三种适用情形：以新设公司形式设立外商投资企业、增资使非外商投资企业变更为外商投资企业、增资使外商投资企业股权发生变更。

一般规定

与《管理办法》一样，《暂行规定》要求被投资企业全体股东的股权出资金额和以其他非货币财产作价出资金额之和不得高于其注册资本的70%。《暂行规定》进一步明确：未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业股权，以及房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业股权投资企业的股权不得用于出资。

《暂行规定》还明确，股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》等外商投资规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。

值得注意的是，《暂行规定》的征求意见稿中曾明确规定，不得因股权出资导致被投资企业和股权企业之间交叉持股，但在《暂行规定》中已无此等规定。

同时，根据《暂行规定》，股权出资审批权限属于被投资企业所在地的省级商务主管部门或商务部；但如果被投资企业与股权企业由不同审批机关批准，则被投资企业的审批机关应向股权企业的审批机关征求意见。

批准程序

除企业登记所需材料之外，《管理办法》仅要求：1）以股权出资的投资人签署的股权认缴出资承诺书；2）股权公司营业执照复印件。《暂行规定》则专门针对外商投资企业股权出资要求了一系列更复杂、更具体的申请材料，包括：股权出资申请及股权出资协议、合法持有用作出资的股权证明、股权评估报告及专门法律意见书等。

有关专门法律意见书的规定是为了配合《暂行规定》的第4和第5条，即出资股权权属、权能以及被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业是否符合相关外商投资规定。

由律师出具专门法律意见书，是为了降低出资股权的瑕疵风险，但是在实践中可能仍然无法真正保障出资股权的权属明晰、权能完整等要求。不过至少该规定进一步明确和承认了律师在该类股权出资交易中的地位。

股权评估定价

《公司法》第27条第2款规定，作为非货币财产的股权被用作出资时应评估作价。《暂行规定》进一步明确，应由依法设立的境内评估机构评估。同时，《暂行规定》还明确，股权出资人与被投资企业的股东或其他投资者可以在股权评估基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额，而股权出资金额不得高于股权评估值。

但还需要考虑的是，《公司法》第31条规定当有限责任公司成立后，作为设立公司出资的非货币资产（包括股权出资）的实际价值显著低于公司章程所定价值的，应由相关股东补充差额而其他股东承担连带责任。而《暂行规定》以及之前的《管理办法》均未就此作任何规定，这就必将导致纠纷的出现。

评估能否准确

同时，尽管法律明确规定由专门评估机构对出资股权价值进行评估，但股权作为非货币资产的不稳定性（如有限责任公司的股权价值通常根据其净资产确定，而上市股份公司股权则根据其证券市场行情确定），使得专业机构的评估也无法保证股权评估价值的完全准确。

好在《资产评估法（草案）》已进入审议程序并于2012年初向社会公开征求修改意见，该法是中国第一部专门针对资产评估的法律，我们期待其最终颁布能够为上述问题给出一个圆满的回答。

叶陈尧和宋文祺皆为胡光律师事务所的律师