家门口的国际仲裁机构仲裁？

近期，最高人民法院一份于2013年3月作出的复函在公开出版物上曝光。因该复函（[2013]民四他字第13号）首次明确认可约定“境外仲裁机构在中国开展仲裁”一类仲裁协议的效力，引起国内外法律界的强烈关注。

该案件中，安徽省龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S.R.L.在仲裁协议中约定：“争议应被提交国际商会仲裁院……管辖地（笔者注：即仲裁地）应为中国上海。”根据这一仲裁协议，国际商会仲裁院将在中国上海开展案件审理。

早已出现

最高人民法院此次复函的答复虽属首创，但“境外仲裁机构+境内仲裁”的仲裁协议此前早已出现过。2004年，德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司仲裁协议效力案中，就曾涉及一条“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”的仲裁条款。

最高人民法院在该案复函（[2003]民四他字第23号）中指出，因选定的仲裁地为上海，仲裁协议效力应依据中国法判断。又由于该仲裁协议仅选择了国际商会仲裁院仲裁规则而没有明确指出仲裁机构，不满足中国法对于有效仲裁协议的要求，应属于无效仲裁协议。其后，业内曾热议一个假设：如果当事人选择的是国际商会仲裁院而非其仲裁规则，可以在上海仲裁吗？

十年之后，[2013]民四他字第13号案件的当事人真的将前述假设转变为仲裁协议的约定，而最高人民法院此次的答复也干脆利落地终结了上述疑问。

协议效力

首先，与十年前一样，最高人民法院指出因当事人选择上海为仲裁地，仲裁协议效力应依据中国法判断；其次，鉴于当事人明确选择了国际商会仲裁院，中国法对于仲裁协议必须包含“选定的仲裁委员会”的要求已获满足。据此，最高人民法院认为该仲裁协议有效。

[2013]民四他字第13号复函曝光后，业内将其视作境外仲裁机构的重大利好消息。有看法认为，该复函意味着具有涉外因素的争议当事人此后可以在家门口享受国际知名仲裁机构的贴身服务，这或将改变整个中国仲裁市场的版图。（关于不具备涉外因素案件的当事人能否从中受益，请参考笔者于2014年3月至4月在本刊连载的文章《无涉外因素的争议能否在国外仲裁》。）但笔者认为，目前作出上述结论为时尚早。以下三方面的问题仍有待进一步的观察：

境外仲裁机构在中国开展仲裁活动的合法性。必须高度注意的是，该复函仅表明最高人民法院认为当事人对于国际商会仲裁院的选择是“明确”的。至于国际商会仲裁院是不是“中国法意义上的仲裁委员会”，以及国际商会仲裁院在中国的仲裁活动是否“合法”，最高人民法院并没有表明态度。根据中国《仲裁法》，设立仲裁机构以及开展仲裁活动的监督权事实上也并非由法院系统掌握，而是由政府部门行使。

因此，最高人民法院的复函并不意味着境外仲裁机构在中国境内开展仲裁一定合法合规，境外仲裁机构乃至于仲裁员未来仍有可能面临来自地方政府、工商、外资和税务部门的查处。这种“此条线合规不代表彼条线合规”的管理思路在中国近期的行政管理中屡见不鲜。

境外仲裁机构在中国仲裁后裁决的执行。在仲裁协议的效力得到确认的前提下，除非仲裁过程中出现低级程序失误，此类仲裁裁决在中国获得执行的概率极高。根据中国现行法律，无论直接将其作为国内裁决抑或纽约公约范畴下的外国裁决、非内国裁决，执行均不存在障碍。

重要看点

然而，中国法院最终对此类仲裁裁决国籍的判断仍不失为一个重要看点。此前，我国法院在仲裁裁决国籍问题上曾经以仲裁机构国籍作为认定标准，有将国际商会仲裁院在香港作出的裁决认定为法国裁决的先例（[2004民四他字第6号复函]）。而在2009年《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（法［2009］415号）中，最高人民法院又转向根据仲裁地判断仲裁国籍。

境外仲裁机构在中国仲裁的临时措施。紧接上一问题，不妨追问，如果境外仲裁机构在中国作出的裁决被认定为中国籍，境外仲裁机构能否直接申请中国法院配合执行其仲裁程序中的临时措施？如果答案是肯定的，那么境外仲裁机构在国内的仲裁活动将如虎添翼，吸引更多当事人的参与。而这一问题的答案，我们或许不需要再等待另一个十年。