在商业交易中，当事各方通常会签署一些初步协议，以记录他们在“原则问题”上业已达成的共识，以及为完成交易所要采取的下一步行动和步骤。这类初步协议的标题或叫法不一而足，其中最常见的是“意向书”、“备忘录”和“协议要点”。
以律师的角度来看，一份文件的法律效力（ 即是否对当事人具有法律约束力）远比其标题或名称更加重要。在许多案例中，名为“协议”或“合同”的文件被法院认定不具有法律效力；同样，在许多案例中，名为“意向书”或“备忘录”的文件却被法院认定具有法律效力。一份文件是否具有法律效力，最终取决于其适用的合同法原则；当然，同一份文件的法律效力，因为司法管辖区的不同，司法认定结论也可能会不同。
本文主要讨论以下两个问题：（1）初步协议三个常用名称之间的传统区别；（2）从普通法和中国法的角度来审视初步协议的法律效力。
传统区别
所有或至少绝大多数在中国设立的合资企业，合营各方在谈判之初都会协商并签署一份“意向书”或“备忘录”。一般情况下，这两个名称可以互换使用，最终采用哪一个完全取决于当事人的喜好。《中华人民共和国中外合资经营企业法》并没有关于这两类文件的规定；相反，该法明确要求合营各方必须向审批机关提交的是“合营企业协议”和“合营企业合同”，以及合营企业章程等其他文件。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第10条对“合营企业协议”和“合营企业合同”作出了如下定义：
第十条
本条例所称合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件; 所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件…
有意思的是，合营各方在大多数情况下并不签署名为“合营企业协议”的文件，取而代之的是称为意向书或者备忘录的文件，并获得了审批机关的批准。这表明，只要文件中包含了合营各方设立合营企业的要点和原则，审批机关并不看重该文件的名称。
现在让我们来了解一下三个用语之间的传统区别。
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Andrew Godwin
葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人，现在墨尔本法学院教授法律，担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇：法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购，请即登录 law.asia
