放胆一跃

中国市场对外国投资者依然充满吸引力，但粗心大意的海外投资人可能会落入无底深渊。 李俊辰为您探索纵身跳向中国市场的机遇和风险

在许多外国投资者眼中，中国依然是一片丰饶之土。不久前，于上海开启的自由贸易区更点燃了许多外商来这片更为自由的市场一展拳脚的热情。他们面对的并不是一条平坦大道，自贸区的空气中还弥漫着怀疑、不确定的气息。不过，被中国吸引而来的外国投资者都希望这个自贸试验区是一个积极的信号，显示中国想要为外商直接投资创造一个更宽松、更开放的投资环境。

这样的憧憬并不是异想天开。至少，这符合中国中央政府在审批事项上简政放权的总趋势。“如果了解一下已被取消或下放至省级的审批事项数目，就会发现中国已经取得了不少成绩，”诺顿罗氏律师事务所驻北京合伙人王景说。商务部、国家外汇管理局等中央部门都在逐步放宽对外商投资的控制。

难怪在全球经济不景气的今天，中国吸收的外商直接投资依然能保持增长。根据商务部数据，今年一月至九月，中国实际使用的外资金额同比增长了6.22%。媒体报道称，六月的外商直投金额甚至创下了1997年以来的单月最高纪录。

然而，中国作为世界第二大经济体，划时代的转变很难在一夜之间完成。中国的监管环境对外国投资者仍然充满挑战甚至是危险。“由于中国的法律法规数量庞大且不断变动，在华投资者必定会面对规定不一致、事项重复、信息不完整等问题，”众达律师事务所驻香港合伙人温嘉旋说。

此外，中国对垄断和商业贿赂等行为的容忍度越来越低，近期的重大案例中有不少似乎是直接针对外商投资的，由此也给外商带来了更大的监管压力。

因此，尽职调查就成为外国投资人保护自身免受日后难题困扰的关键一环。“鉴于中国独特的投资环境、法律框架、文化及各地形形色色的商务实践，尽职调查在中国显得尤为重要，”温嘉旋说。

在尽职调查过程中，外资公司应该特别留意商业腐败、房地产、财务账目、营业许可证等在中国可能遭遇的典型问题。

话虽如此，外商直接投资数额的持续增长还是证明了中国对海外资金的吸引力。在中国对外开放的历史上，自贸区的启动或许能成为一座里程碑。

自由贸易区

作为中国首个自由贸易区，中国（上海）自由贸易试验区不久前正式启动，吸引了不少外国投资者的目光。自贸区范围覆盖浦东新区内的四个海关特殊监管区域，预计将放宽对外资的控制，为外资带来更多机遇。

9月27日，国务院发布了《上海自贸区总体方案》。两天后，自贸区正式挂牌成立；上海政府发布了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，并据此同时颁布了各项具体管理办法和一份列明外资禁入或限入行业的“负面清单”。为配合自贸区的启动，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理总局也颁布了相关措施。

“目前，对于外资企业，自贸区内实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，对于不属于负面清单内的行业，外资设立公司只需完成相关登记即可，”安杰律师事务所驻北京合伙人戴志文说。“在外汇方面，自贸区内也将实现人民币自由兑换。”

盛智律师事务所驻上海资深律师张小艺说，上海自贸区有望开放一些目前被《外商投资产业指导目录》划为限制类甚至禁止类的行业，例如金融服务、增值电信业务、游戏设备、教育、物流等行业。“[在上海自贸区内]外商投资企业在这些领域探求商机时可能会享有更多自由，特别是在持股比例方面，”他说。

上海自贸区还将简化设立公司所需的审批程序。“这意味着商务部、国家工商总局的审批，以及任何适用的事前审批，都在上海自贸区的主管机构那里得到很好的集中整合，”张小艺说。

不过，自贸区作为新生事物，似乎还远未成熟。“《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》的许多条款还停留在口号式或宣示式的表述，缺乏细节规定，也缺乏操作性，”胡光律师事务所驻上海合伙人许江晖说。

张小艺表示，有些外国投资者或许期待自贸区内所有的政府部门服务在一夜间骤然提升。“我们觉得，自贸区尚在热身阶段，耐心观察那些写在纸上的政策措施在施行中会遇到什么问题，才是切合实际的做法，”他说。

霍金路伟律师事务所驻上海合伙人郑浩晖介绍说，前来向他们咨询的外国投资者最担心的是，上海自贸区能否真正以备案制取代审批制。“他们也担心，备案制是否会最终变成近似于审批制的实质性审查，”霍金路伟驻上海律师沈征说。

郑浩晖还提醒投资者注意一些他们或许尚未留意到的问题。“即使《总体方案》对某些行业的外商直接投资开了绿灯并且负面清单对这些行业也未加限制，这也并不意味着目前针对个别行业的限制就自动解除了。外国投资者需要等待相关行业的监管部门分别开绿灯放行。”

许江晖认为自贸区在进一步放开行业准入方面并没有实现太大突破。“负面清单的规定和《外商投资产业指导目录》差异不大，没有实现重要领域[对外资]的扩大开放，而且还归纳总结了《外商投资产业指导目录》中没有的禁止类项目。”他说。“可以看出该负面清单的出台还是比较仓促的。”

许多业界人士对自贸区转变政府监管职能的措施表示赞赏。不过，许江晖发现监管思路的转变似乎相对滞后。在自贸区外，外商投资企业、外商投资项目的核准审批分别由商务部和国家发改委负责。

相比之下，在自贸区内，外商投资企业、项目的备案注册都是由同一个机构管理的。但许江晖发现，在法规方面，自贸区对外商投资企业、外商投资项目仍分别实行两套不同的管理办法。他认为，这反映出在本质上，对于变革目前的双轨管理模式，监管机构的思路还是趋于保守的。

监管实践进展

在上海自贸区外，我们也可以见到对外商投资有利的监管实践发展。戴志文介绍说，商务部的审批数量已经从2005年的3000多件减少到2012年底的100余件，审批量下降了95%。“根据商务部外资司的说法，商务部已将绝大部分外资项目的审批都下放至省级以及以下商务部门进行，未来在优化投资环境方面，将从注重事前审批变为注重事后监管，”他说。

国家外汇管理局也在跟随这股简政放权的潮流。环球律师事务所驻北京合伙人于淼认为，外汇局发布的汇发[2012]59号、 [2013]21号以及[2013]19号等三份通知对于方便外商投资有重大作用。“[三份文件]大大减少了直接投资项下行政许可事项，细化和简化了管理操作流程，”他说。

中国的监管机构也变得越来越成熟。商务部于八月附加限制性条件批准了美国百特国际对瑞典金宝、联发科技对开曼晨星半导体公司的收购交易。两起审批案例中，商务部都采纳了用以评估市场集中程度的指数Herfindahl-Hirschmann Index（HHI）。

“从竞争分析、审查结论等方面看，两项审批决定都显得更周全、更有力，着眼点不是仅仅局限于合并当事方市场竞争力的增强对中国竞争者和消费者的影响，”孖士打律师事务所驻香港合伙人夏卓玲认为。

在百特收购中，百特公司与第三方市场主要竞争者尼普洛株式会社签有血液透析器代工生产协议。“商务部参考协同效应理论，担心百特和尼普洛借协议之便交换竞争性信息，从而损害市场竞争，同时商务部也强调交易可导致HHI大幅增加，而不是仅仅着眼于合并后企业的综合市场份额，”夏卓玲说。

一些挑战

不过总体上，中国的监管机制仍然是海外投资人需要仔细研究的一个复杂课题。

“外国投资者通常忽略的问题包括：意在保护合资企业中国股东的限制性规定和强制性公司治理要求、对设立附属公司和代表处以及签发工作签证的漫长审批程序、对互联网经营活动的限制、复杂的税制和高税率、严格的劳动法规定等，”众达所的温嘉旋说。

中国多层次的监管框架也可能为外国投资者带来不少困扰。“中国的某些地方政府有时置国家法律法规于不顾，为外商投资企业提供特殊优待或对外资企业展开调查，或是制定的地方法规政策并不严格符合国家法律法规，”诺顿罗氏的王景说。