新反不正当竞争法下的商业秘密保护

全国人大常委会于2017年11月4日正式通过了修订后的《反不正当竞争法》（新法），新法将于2018年1月1日起施行。相比较1993年的旧《反不正当竞争法》（旧法），新法对于商业秘密权利人的保护更为完善具体，对于侵权人的惩罚也更为严厉。

商业秘密的定义。新法中“商业秘密”被重新定义为不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

在旧法下，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

在过往的司法审判实践中以及相关最高法院的司法解释中，认定构成“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的标准，主要就是衡量相关信息是否具有现实的或者潜在的商业价值，能否为权利人带来竞争优势。

另外，新法在确认“商业秘密”时也删除了营利性的要求，比如实验室产品、数据、未推入市场的初级研究成果等，尽管没有给权利人带来实际的经济利益，但在新法下也有可能被认定为商业秘密，由此扩大了对商业秘密的保护范围。

在被禁止的侵犯商业秘密行为中，旧法禁止侵权人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；新法增加了经营者不得以贿赂、欺诈等不正当手段获取权利人的商业秘密。

新雇主可能负有的连带侵权责任。在目前的实践案例中，员工的频繁流动、竞争对手之间的相互挖角往往是造成商业秘密泄露的主要原因之一。新法为了遏制这一趋势，首次明确规定第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工实施了侵犯商业秘密的行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，将被视为侵犯商业秘密。

对于公司而言，在新员工的招募和录用上，尤其是招聘来自于竞争对手的前员工时，需要非常谨慎，严格控制风险。建议在录用新员工时，公司对新员工对前雇主是否负有竞业限制义务、双方是否签订了明确有效的竞业限制协议以及新员工是否正处于竞业限制期限内进行查明。另外，建议公司在录用新员工时，明确以书面要求员工不得在工作中使用他们在前雇主掌握的商业秘密。否则，按照新法，新雇主有可能被视为侵犯了商业秘密权利人的商业秘密，须承担侵权责任。

侵权的巨额赔偿与罚款。新法对于商业秘密权利人的保护不遗余力。根据新法，在确定商业秘密权利人的损害赔偿数额时，一般按照因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人所获利益确定。另外，赔偿数额还应当包括商业秘密权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这样一来，就意味着商业秘密权利人可以在商业秘密侵权诉讼中主张合理的商业秘密侵权调查费以及法律服务费。

更为重要的是，新法首次明确了在侵犯商业秘密案件中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人人民币300万元（约合45万美元）以下的赔偿。在过往的司法审判实践中，权利人因侵权所受到的实际损失和侵权人获得的实际利益一般很难确定，权利人在维权时往往会陷入赢了官司却得不到相应赔偿的窘境。新法将赔偿额明确到最高300万元，无疑会增强权利人维权的信心，也必然给侵权人带来震慑。

此外，经营者侵犯商业秘密的，监督检查部门有权责令其停止违法行为，处人民币10万元以上15万元以下的罚款；情节严重的，处人民币50万元至300万元的罚款。

因此，在新法于2018年1月1日施行之前，公司有必要梳理现有商业秘密保护、员工招聘录用的流程与制度，防范可能带来的风险。

作者：达辉律师事务所合伙人辜鸿鹄