未使用商标的相关侵权问题

商标注册人对其获准注册的商标享有商标专用权，即使注册人未实际使用已注册的商标，其商标权仍应受到法律保护。但是，中国商标法的保护对象并非标识本身，而是商标的识别功能以及由此建立的商业声誉，以免消费者产生混淆。结合商标法的这一目的，中国法律及司法实践对于未实际使用的注册商标的保护进行了一定限制。

依法申请撤销

现实中存在大量未实际使用的注册商标，这既是一种对社会资源的浪费，也会妨害他人的正常经营。这一现象的出现，是因为中国商标法并没有要求在注册商标时必须申明商标使用意图，也不以商标的实际使用为注册条件。

商标权利人可以自己行使商标权，也可将商标权许可他人使用。如果商标权利人在成功注册商标后，未实际使用注册商标，且未实际使用的时间长达3年；那么依据中国商标法第44条的规定，任何人均可向商标局申请撤销该商标。商标注册人如不能证明自己曾在此前3年内使用过注册商标，则该商标有可能被商标局撤销。

尽管中国商标法规定了上述撤销制度，但是“注而不用”的闲置商标仍然大量存在。

究其原因，一般公众无心理会与自己无关的闲置商标，而商标局也并不会去主动撤销连续3年未曾使用的商标。另一个原因是，撤销争议往往需要耗费大量的时间，商标撤销程序也较为繁琐，包括：1) 申请人向商标局提出撤销申请；2）当事人如果对商标局的裁定不服可向商评委提出复审；3）当事人对商评委的复审裁定不服还可以向人民法院提起行政诉讼。

侵权认定与侵权责任

侵权认定 根据中国商标法的规定，如果他人未经商标注册人许可，在相同或近似商品上使用了与注册商标相同的商标，即构成侵权。商标注册人可就此请求保护其注册商标专用权，而该商标是否曾被实际使用并不影响商标侵权是否成立。

但在司法实践中，商标是否经过实际使用是法院在进行侵权认定时需要考量的因素之一。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条的规定，判断近似商标的使用是否构成商标侵权，要考虑其近似程度是否足以造成市场混淆，还要考虑已注册商标的显著性和知名度。

在最高人民法院依再审程序审理的“红河红”商标侵权纠纷案件中，最高人民法院进一步认定，判断对注册商标的侵权是否成立，除了比较字形、读音、含义等要素，“还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，应考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素进行综合判断”。

因此，被控侵权者如果能证明请求保护的注册商标未曾被实际使用，而被控商标已经过实际使用，产生了识别功能，消费者不会产生混淆或误认，那么被控侵权商标不会被认定为侵权。

侵权责任 在商标侵权案件中，“请求保护的注册商标是否曾实际使用”也是法院在判定侵权赔偿数额时考量的一项重要因素。

根据2009年最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条的规定，请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已连续三年未使用的，可以不支持其损害赔偿请求。

由此可见，司法实践中对于侵犯未实际使用注册商标权的侵权责任，一般不支持注册商标权利人主张的以被控侵权人的获利作为赔偿金的侵权赔偿请求。

被控方抗辩理由

中国的商标侵权司法救济，侧重保护实质意义上的商标，并注重实际使用产生的利益。

如果商标注册人指控经营者在商业运营中侵犯了其商标专用权，经营者应首先判断请求保护商标是否曾被实际使用。如果请求保护的商标未曾被使用，并且被控侵权的商标与请求保护的商标在形式上不完全相同，那么被控侵权一方在抗辩时可以主张未经过商业使用的商标未能产生识别功能，不会造成混淆，因而不构成侵权。该抗辩理由通常会受法院支持。

即使在被控侵权商标与请求保护商标完全相同的情况下，被控侵权方也可以在抗辩时主张未经过商业使用的商标，没有真正的市场利益，不存在损失。

王亚东是润明律师事务所执行合伙人，李敏是润明律师事务所律师