法律标准抑或道德标准？

《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这是商标注册原则和申请在先原则的例外条款，其目的在于对有一定影响的未注册商标进行保护，禁止他人恶意抢注。

欲适用该条款，需满足两个要件：一是未注册商标在诉争商标申请日前，在相同或类似商品上在先使用并有一定影响；二是使用不正当手段。

对《商标法》关于禁止恶意抢注条款的适用一直存在分歧。主要争议点在于：该条款中规定的“有一定影响”是否在认定“恶意抢注”行为上具有独立的价值；换言之，要求被恶意抢注的商标“有一定影响”是为了保护使用在先的权利人在该商标上创造并凝聚的商誉，还是为了证明诉争商标申请人的主观恶意？

观点冲突

一种观点认为，“在先使用并有一定影响”作为对未注册商标的保护前提和基础，具有不可替代的独立价值。北京市高级人民法院最近作出的关于第5216764号“超极”商标争议行政纠纷二审判决中，即持有这种观点。

在该判决中，法官认为：适用本条予以保护的在先未注册商标，至少需要满足两个条件。第一，该“商标”无论其本身还是经过使用均需实际具有识别作用，而不仅是具有识别商品或者服务来源的可能性。

第二，该“商标”需要经过使用且具有一定影响才能形成商誉，从而受法律保护。也就是说，只有在先使用的是一个能够起到识别商品或服务来源的商标且该商标具有一定商誉的情况下，才谈得上将这种商标声誉归属于哪个主体的问题，如果使用并未起到商标的作用或者没有形成商誉，则不存在商标法上的利益，也就无需考虑该利益的归属问题。

另一种观点认为，要求在先商标权人证明“有一定影响”的目的在于认定诉争商标申请人主观明知或应知，即为证明申请人具有主观恶意。因此只要能证明在先商标的知名度覆盖到诉争商标申请人，诉争商标申请人知晓在先商标，即可认定构成《商标法》第32条后半段禁止的情形。

恰当理解

笔者认为，《商标法》第32条中“禁止恶意抢注”条款的规定是为了对有一定影响、已使用的未注册商标给予一定程度的保护。对该条款适用条件的理解须基于该条款的立法目的。

过严地理解该条款将造成部分应受保护的商标被排除在法律保护之外，过宽地理解又会造成对《商标法》所确立的注册原则和申请在先原则的冲击。

而如何理解，应首先从保护商标的主要目的出发。商标的保护主要是为了禁止混淆，也就是说相关公众已经将该商标与特定的商品或服务来源建立了联系。但仅仅在先使用却没有建立起上述联系的未注册商标不会因他人的注册而导致相关公众混淆，该未注册商标的在先使用人也就没有禁止他人注册该商标的权利基础。因此，受保护的未注册商标都应当是具有商誉的商标，此即该条款中规定的“具有一定影响”。

在前述的两种观点中，后一种将“有一定影响”作为认定诉争商标申请人恶意的一种手段或方式的认识，这是对“有一定影响”要件本身价值的否定。

“有一定影响”作为独立要件是不可或缺的。诚然，以“在先使用并有一定影响”的商标使用效果覆盖至商标注册申请人为由，可以推知商标申请人主观上有应知的恶意。但是，若可以通过“有明确告知、有业务往来、接触”等方面的证据直接认定商标申请人申请注册商标的主观明知恶意，是否就可以忽略对“有一定影响”要件的要求？答案显然是否定的。否则，在先使用商标权人完全可以通过适用《商标法》第15条关于代理关系的规定来寻求救济，而不必选择适用《商标法》第32条。

综合考虑

当然，对于“有一定影响”的证明程度，需要结合具体案情进行综合判断。在有证据证明诉争商标申请人具有明显恶意时，可以适当降低对“有一定影响”的证明要求，但需要坚持的最基本的标准应是该诉争商标具备了指示商品或者服务来源的功能，且形成了商誉。

否则，如果仅以具有“恶意”即判定构成第32条恶意抢注，从而撤销在先申请的诉争商标注册，就会落入以“道德”而非“法律”来评价抢注行为的漩涡，与中国实行的商标申请在先这一基本原则相悖。