在中国公司的海外并购过程中，由于外国的法律环境和监管等方面与中国有较大区别，往往使得中方产生困惑甚至不安。实践中，法律部门进行尽职调查的时间往往比较紧张，如何在短时间内尽快抓住重点，有效地与外部律师沟通，成为了公司内部律师面临的一项挑战。
本文从收购欧美公司的角度，介绍一些海外尽调的难点和特点，并提出解决的思路。
尽调内容
股权结构。目标公司的股权结构和股东持股情况是尽调的一项最基本的内容。中国公司往往希望能够在相关政府部门的备案记录中寻找确切答案，但目标公司所在地的政府登记机构往往仅备案一些最初、最基本的内容，没有完整的股权和持股信息。
在这种情况下，除了对方提供的股权文件（股东名册等），还可通过与主要股东、债权人、管理层、主要客户等相关方的沟通，查看是否存在遗漏或矛盾的地方。
此外，可以通过审查公司的财务报表、纳税申报和融资文件核实股权情况，这些文件中往往反映出公司的股权、债权信息。董事会记录对于欧美公司而言也是一项重要的文件依据，因为很多公司重大的股权调整或变更需要董事会的认可。
股东权益。与中国公司不同，欧美公司的股东权益更为复杂，尤其是存在财务投资人的公司，往往发行了一系列权利和利益交错的优先股（Preferred Shares），可转股债权（Convertible Bonds）、权证、期权等。
在公司对外出售时，优先股股东往往享有很大的权力包括否决权，在利益分配上也享有各种优先权。如果并购谈判的对象是目标公司的管理层或创始人，他们往往不持有优先股；这时，收购方更应审阅公司章程、股东协议、表决协议等文件，了解各个股东的权利和利益，以避免任何股东挑战交易的合法公平性，使得交易无法进行或增加收购成本。
知识产权。由于知识产权的地域性较强，收购方需要根据其收购的目的、涉及技术的性质等判断是否仅对重点市场（如欧美等国）进行查询。必要时，还需要专利律师、代理、评估机构、内部的技术人员等组成团队。实践中不要忽视专利维护费的缴纳情况、产权形成的链条的连续性、文件和备案资料的完整性等问题。另外，鉴于专利的特殊性，专利技术是否能够自由应用而不受任何第三方专利的约束也非常重要。必要时，收购方需要进行专门的经营自由（Free To Operate）的分析，甚至要求律师出具FTO法律意见书。
劳工问题。欧美国家公司的劳工法律纷繁复杂，需对工会、集体合同、养老金、员工福利等问题进行详细的评估，充分了解收购后的经营成本和风险。另外，目标公司的高管往往以各种形式持有公司权益，一旦发生收购行为，这些期权或股权可能会加速实现，有可能导致收购成本的增加。
质押、抵押和不动产。欧美国家有着成熟、完善、权威的查询系统，可以通过支付较少的费用由第三方专业机构根据收购方的要求完成基本的查询工作。对于不动产，如涉及到敏感地区，有时需要进行实地考察。
以美国为例，因为某外国公司收购的不动产的位置距离美国海军训练基地较近，美国的外资投资委员会（CFIUS）便以国家安全为由要求拆分该部分资产甚至否决整个交易。如果早作实地考察，也许可以避免这种结果。
重大合同。除投融资等合同外，采购、销售和技术方面的重大合同也是尽调的重点。这些合同有时会对其可转让性、交易方的控制权变更等进行限制，收购方需要分析此类限制的后果，并在必要时要求目标公司与各合同当事方及时沟通。
交易目的
最后，尽调工作应与交易的目的甚至后续方案紧密结合。如果计划将目标公司的技术转移到中国，应考虑相应的裁员问题，专利是否已在中国注册，专利许可的地域限制和分许可限制，目标国家的出口管制，重大技术转让产生的税收负担等。
措施多样
总之，对于尽调中发现的问题和风险，收购方可以采取多样措施，包括要求对方在签约前予以更正，在交易文件中作出陈述与保证，或作为交割的先决条件。对于风险不确定的事项，可考虑由声誉好的律师事务所出具法律意见书。在支付条款方面，也可通过分期付款、延期支付（Holdback）、账户监管甚至对赌条款等方式控制风险。风险控制条款的设计应根据尽调的结果和交易的相关情况调整。
段民是美国摩根路易斯律师事务所驻北京代表处合伙人。您可以通过以下方式联系他：电话 +86 10 5876 3686；电邮 mduan@morganlewis.com
