关于特许经营协议所生的争议，应依民事诉讼程序或行政诉讼程序解决，但中国大陆法制的规定不一致。依据2014年11月1日公布的中国《行政诉讼法》修正条文，新增第十二条第一款第（十一）项之规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”提起的诉讼属于行政诉讼；其后，自2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（《解释》）第十二条第二款亦明文规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……”
但中国财政部《PPP项目合同指南（试行）》则明确指出：PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系，其所生争议可以循民事诉讼或仲裁程序解决。
学者对于特许经营合同的性质有不同见解，限于篇幅，本文专注于司法实务见解的整理。在上述《行政诉讼法》修正前，在一件涉及和田市政府解除其与兴源公司签订的《和田市天然气利用项目合同》，且向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务所生争议中，最高人民法院认为：本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。
在一件涉及公路工程项目《BOT投资协议书》终止后，回购款数额应为多少的争议，最高人民法院认为：回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，各方当事人对终止《BOT投资协议》之前的相关行政行为并无异议，各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，故关于回购款数额的争议，可依民事诉讼程序解决。
《行政诉讼法》修正条文施行后，最高人民法院在一件经常被引用的《河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书》中认定：该案所涉合同为“典型的BOT模式的政府特许经营协议”，并且认为“从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同”，不属于上引《行政诉讼法》修正条文，新增第十二条第一款第（十一）项及《解释》第十二条第二款规定之情形，支持河南省高级人民法院将本案作为民事案件审理的裁定。
实务上，不论是中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲委）或北京仲裁委员会（北仲）等境内主要仲裁机构均已有受理因特许经营协议所生的争议的案例。同时，特许经营协议的争议经常涉及建设工程（含基础建设），而贸仲委及北仲名册上仲裁员丰富的审理建设工程相关争议的经验，有助于其审理因特许经营协议所生的争议。
然而，由于上引《行政诉讼法》及《解释》的明文规定，特许经营协议相关争议应如何解决，仍具有相当的不确定性，是阻碍社会资本参与境内特许经营项目的因素之一。倘若所有因特许经营协议所生的争议均必须依行政诉讼程序解决，一方面，存在社会资本方可能担心审理行政诉讼的法官是否会偏向政府方的问题；另一方面，亦存在倘若社会资本违约时，政府方如何向社会资本方主张权利的问题。此外，许多国企、大型私企在一带一路的国家战略领导下赴境外投资特许经营项目，倘若在中国大陆法制的架构下，因特许经营协议所生的争议不能循仲裁程序解决，岂不有可能扼杀中国投资人就其在境外投资特许经营项目所生争议约定在中国仲裁机构解决的机会？
为解决上述问题，或可参考中国台湾地区的法制，区分特许权的授与及投资契约，就投资契约所生争议，可以循民事诉讼或仲裁程序解决，以避免不必要的争议，这有赖于后续的立法工作，以解决现行法规不一致的问题。
作者：英国品诚梅森律师事务所合伙人及北京办公室首席代表陈希佳
