特许经营权协议被解除时的法律救济

在某外资企业（在当地设立了项目公司和具体运营主体，统称“投资人”）投资内地污水处理厂的TOT特许经营协议的争端中，地方政府欠付污水处理费、且不同意停产维修导致设施设备长期超负荷运转。在此情况下，政府环境行政主管部门针对污水处理厂水污染物超标、大气污染物超标排放等情形，作出了系列《行政处罚书》、《责令改正违法行为决定书》和《按日连续处罚决定书》，总处罚金额超过人民币3200万元。政府随后通知投资人解除特许经营权协议、收回污水处理厂，并在强行接管污水处理厂后交由其他企业继续运营。

争议解决途径的细分和选择具有很强的现实意义。中国《行政诉讼法》（2017修正）第12条规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，属于行政诉讼法调整的范畴，即行政相对人可以向人民法院提起行政诉讼。对于特许经营协议项下与政府行政审批、行政许可及行政职能没有直接关联的合同违约责任、损失赔偿、工程价款数额认定等争议事项，当事人是否有权作为民事法律关系提起商事仲裁或民事诉讼，尚没有法律或者司法解释的明确规定。

最高人民法院有关案例中的认定意见及部分省市级高级法院的观点意见倾向于认为：“涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系；合同内容设定体现当事人之间具体权利义务及违约责任的，属于民事法律关系”。因此，特许经营权协议被政府方解除的，投资人权益的法律救济通常可以根据自身不同的诉求方向，依托行政法律、民事法律这两个途径加以解决和实现，有些情况下选择不同的法律途径可以为投资者挽回巨大的财产损失。

投资人权益的法律救济途径。通常，环境行政主管部门针对污水处理厂的环境违法行为作出的行政处罚、责令整改通知、按日连续计罚决定等，多数具有事实和法律依据。仅就环境行政法律责任来说，污水处理厂请求行政复议机关或法院撤销行政处罚等的主张较难获得支持。

且污水处理厂作为环境基础设施关乎社会公众利益而不能停止运营，在被政府方以及其他运营企业实际接管和实施安保的情况下，更难以交还投资人控制和运营。此时，如果投资人对政府方的行政管理、监督以及收回特许经营权不服的，应通过行政复议和行政诉讼途经加以解决。

但如果投资人认为政府方应对其违约行为（欠付污水处理费、不同意停产维修导致设施设备长期超负荷运转的损失）承担民事赔偿或补偿法律责任的，可通过特许经营协议中约定的仲裁条款或者仲裁协议向仲裁机构提起商事仲裁；如果特许经营协议中没有约定仲裁条款或仲裁协议的，投资人可以就此依法向人民法院提起民事诉讼寻求法律
救济。

污水处理厂TOT特许经营权协议的可能争议。污水处理厂是负责拦截并净化上游污水的，其运行效果是治理环境污染，并不直接产生、排放或者新增污染，即污水处理厂是治污企业而不是排污企业。污水处理厂的出水水体净化效果主要取决于上游来水的污染程度、入水污水量和所设计的污水处理能力是否匹配，以及设施设备维修维护水平这三个主要因素。

假设污水厂日处理能力10万吨，而实际污水量每日高达15万吨，导致设施设备长期超负荷运行；或者政府方强行要求将出水水质从二级标准提高到一级标准；或者政府方长期拖欠污水处理费导致企业无资金更新设施设备；或者入水水质COD、SS、TN、TP、PH、有毒有害物质等指标持续恶化而超出原有预期；或者政府方不批准特许权人按维修计划提出的停产维修、检修；或者地方环境行政主管部门按照《水污染防治法》（第83条）、《环境保护法》（第59条）以及《城镇排水与污水处理条例》、《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》等法律法规的上限对污水处理厂实施行政处罚的，都足以导致投资人的权益严重受损。

就以上潜在风险和现实不利因素，建议投资人在合同谈判、订立、履行，以及污水处理厂运营、资料保管、关键性数据保留等方面有预见性的进行证据的创制、搜集、固定和准备。

作者：中伦律师事务所合伙人王霁虹、合伙人高丽春