独立保函在国内的限制性适用（下）

由于中国司法实践中对于独立保函适用范围规定的模糊性，导致中国企业、金融机构在国际商事活动中处于被动地位。

例如某国外电站的项目，国内甲公司为总承包，乙公司为分包商，甲公司依据总承包合同向国外相对方出具了独立保函，同时乙公司向甲公司出具了分包部分独立保函，之后甲公司对乙公司的担保银行提起独立保函诉讼。依照现行审判实践的做法，甲公司向国外相对方开出的独立保函有效，甲公司的担保银行需承担担保责任；而当甲公司承担责任后，再向分包商乙公司的担保银行索赔时，则乙公司出具的独立保函可能会因不具备涉外因素而被否定独立性，从而给总承包商甲公司带来极大的履约和索赔风险。

在中国加入WTO后,中国所做出的入世承诺中有关银行业务方面的内容亦凸显上述问题。例如，同样是金融机构，外资金融机构在中国境内开展业务时所出具的独立保函是有效的；而内资金融机构向国内贸易主体提供独立保函就得不到法律支持。因为前者具有“涉外性”，法院认可其效力，而后者属于国内担保，法院否认其效力。这一局面的出现，显然会使内资金融机构在竞争中处于劣势。

完善制度

因此，尽快明确独立保函的适用范围，完善相关法律规定就显得尤为必要。近来，最高人民法院为规范独立保函纠纷案件的审理，统一司法裁判尺度，起草了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》。对于独立保函的法律修订已是箭在弦上。

笔者认为，现行法律对于当事人设立独立担保方式确实已经构成阻碍，为尊重当事人的意思自治并顺应国际商事贸易立法趋势，中国应当积极修订完善担保法等相关国内法，逐渐在中国建立起适应国际商业规则的独立担保制度。对于独立保函的适用主体、适用范围以及“涉外性”的具体规定的出台将有利于中国企业、金融机构“走出去”，提高在国际商业贸易环境中的竞争力。

现实应对

基于上述原因：独立保函目前在本土争议解决中适用时，其效力存在着涉外和非涉外的不一致，此种情形极容易使国内企业、金融机构产生混淆，进而在商事交易中陷入不利地位。

对此，笔者对国内企业、金融机构选择适用独立保函时建议如下。

首先，要准确界定何为“涉外因素”，避免产生概念上的混淆，对于适用独立保函具有现实的指导意义。

1. 涉外因素的判断依据保函法律关系本身。目前基于保函法律关系本身确定涉外因素的做法被一致认可，而依据基础合同、担保关系认定是否“涉外”的做法尚存在较大争议。
2. 涉外因素中的地域涉外。在设立独立保函时，务必区分涉外担保还是国内担保。尤其对于国内港、澳，台地区，香港和澳门虽然是我国特别行政区，但目前司法实践在处理涉外担保问题时仍然将香港和澳门的机构列入“境外机构”，因此，对上述三地区的担保作属于涉外担保。
3. 涉外因素中地域和主体的交叉。在设立独立保函时，债权人是境内中外合资金融机构的担保不属于涉外担保。而债权人是境内外资金融机构的，根据中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》的规定，此类担保属于涉外担保。

第二，要把握国内商事主体间订立独立保函的法律效力。如前所述，依据现时法律规定和司法界的主流观点，若当事人在国内市场中约定了独立担保，则可能产生如下两种结果：

1. 当主合同无效时，依据《物权法》第172条之规定，认定独立担保合同无效，并根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第7条和第8条之规定，认定担保人承担相应的缔约过失责任。
2. 当主合同有效时，则在认定独立担保的方式无效的同时，将其转换为有效的从属性连带担保，保证人仍然应该承担依约有效的连带保证责任。

综上所言，目前独立保函在本土争议解决中的适用受到较为严格的限制，企业和银行机构在商业交往中选择适用独立保函还需谨慎。

李涛是北京大成律师事务所高级合伙人