知识产权行使的竞争法红线

实践中，知识产权使用者在行使权利过程中可能会滥用知识产权。当知识产权在行使的过程中限制或排除了市场竞争，就需要反垄断等竞争法对此类滥用行为予以规范，而目前中国尚缺乏一套完整的制度。本文简介美国的相关法律规则，以期为中国相关规则的建设抛砖引玉。

违法限制

交叉许可和专利池安排：该安排对于市场竞争的利弊与否，主要取决于其各组成知识产权之间的关系是会促进还是妨碍竞争。对于专利池安排中的集体定价或产出限制等行为，如果该等限制行为无益于整个社会经济效益的提高，其存在会被视为违法的限制市场竞争的行为。如果交叉许可和专利池安排被用于行使纯粹的价格限制或市场分割，这些安排会被认为本身违法。

对于被排除出专利池的市场竞争者，如果其不能证明该专利池中其他参与者在相关市场集体拥有市场支配力，美国执法机构倾向于适用合理原则评价专利池存在的合理性。执法人员会充分权衡、比较专利池安排给相关市场的竞争带来的利弊。

转售价格限制：在Dr. Miles Medical Co., v. John D. Park & Sons Co.一案的判决中，法院创立了权利用尽原则。根据该原则，知识产权所有人在其被许可人向相关市场第一次销售完其知识产权产品时，即散失了控制定价或转售价的权利。因此，转售价格限制行为属于本身违法。

排他交易：在美国，排他交易（exclusive dealing）指一项知识产权的授权许可禁止被许可人许可、销售、传播或者使用与该授权许可的知识产权具有竞争关系的技术。执法机关在认定排他交易是否合法时主要适用合理原则来评判其对市场竞争带来的利弊，考量要素包括：排他交易在何种程度上促进或阻碍了存在竞争关系的技术的利用与开发。

回授：在美国，回授（grantback）指被许可方同意将其对被许可技术的改良提供与许可方使用。执法机关在审查回授安排的竞争效应时一般会适用合理原则，执法机关会将回授条款放在整个知识产权协议的大背景下进行综合考量，最主要考虑许可方在相关技术或创新市场是否具有市场支配力；之后，再权衡比较回授安排给竞争带来的利弊。

搭售：在知识产权许可背景下，许可方除许可被许可方所需要的知识产权（tying intellectual property）外，被许可方往往还被要求连带接受许可方施加的其他知识产权（tied intellectual property）的许可。美国执法机关已经改变了以往认为搭售皆为本身违法的判定原则，现如今而采取了合理原则来权衡搭售给竞争环境带来的利弊。综合考量的要素有：（1）许可方在被许可方所需要的知识产权相关市场是否拥有市场支配力；（2）搭售是否对被搭售知识产权的相关市场造成负面竞争效果；和（3）搭售带来的促竞争效果是否大于有碍竞争的效果。

拒绝交易：拒绝交易本是知识产权人的一项权利，但如果拒绝交易能够壮大权利人在相关市场上的垄断力量并可能对消费者福利造成损害，则根据《谢尔曼法案》第二部分构成违法。在2007年4月发布的《反垄断法实施和知识产权：促进创新和竞争》中，对于知识产权行使过程中的拒绝交易达成以下共识：

第一，《专利法法案》第271（d）（4）部分并没有将拒绝许可豁免于反垄断审查；第二，联邦最高法院的判例表明,单边拒绝许可是专利权授予的一个核心部分；第三，对仅仅是单边的、无附加条件的拒绝许可行为施加反垄断责任,会逼迫知识产权所有人尽力帮助其竞争对手，这有违反垄断法目的，更限制了权利人行使作为专利权核心权之—的排他权；第四，附加条件、有损竞争的拒绝许可应当追究反垄断责任。

价格因素

价格差异：价格差异有其合理性。美国法院的一些判例印证了这一点。在Akzo v. International Trade Commission一案中，专利持有人根据其专利技术的使用领域不同，有差异地收取了许可费用，同时也在授权许可协议中明确了限制、禁止使用其专利技术的领域，法院最终判定专利持有人的上述行为并无妨碍市场竞争。在 USM Corp. v. SPS Technology案中，法院甚至认为专利持有人有权通过价格差异手段，实现其专利权利益的最大化。

掠夺性定价：定价权是市场经济赋予经营者的一项基本权利。但是，如果证据充分，掠夺性定价则属于限制竞争的违法行为。在Microsoft案中，地区法院认定微软销售IE的行为构成掠夺性定价，因为IE当时的出售价远低于其成本价，其目的旨在打压IE相关市场的竞争对手Netscape Navigator。

作者：徐瑞红，铸成律师事务所合伙人；张汝全, 铸成律师事务所初级律师