红筹项目上市前员工激励计划登记

为调动公司高级管理人员与核心员工的积极性、留住优秀人才和增强核心竞争力，拟以红筹方式在境外上市的境内企业往往会在筹划上市及实施重组的过程中同时制订和落实员工激励计划，在递交上市申请前向该等员工授予拟上市公司的若干权益或股份。

本文仅对“小红筹”模式（即中国民营企业海外上市）的情况进行分析。

实施方式。目前红筹架构下，上市前员工激励计划项下的“股权池”通常是来源于大股东转让特殊目的公司（即境外拟上市公司）的股份或者是由拟上市公司增发股份，而主要的方式包括股票期权、股票增值权和限制性股票单位（RSU）。

在上市重组的过程中，由于涉及的激励对象数量一般比较多且单个对象的持股比例又比较分散，为便于激励计划的实施和相关股份或权益之后续处理，激励计划通常都是通过员工激励计划（或股份奖励计划）信托方式来实施，即：以大股东转让的股份或拟上市公司增发的股份作为信托财产而设立离岸酌情信托，该等股份的所有权由受托人持有，受益人为符合一定条件的激励对象，而大股东则作为信托的保护人，该等股份归属前的投票权一般亦由大股东代为行使。

与境内A股上市的要求不同，红筹上市中的股权激励计划项下的激励对象不一定都必须是拟上市主体及其控股子公司的员工，而可由境内运营公司、境内关联企业的员工、董事或顾问构成；而拟上市主体的客户或供应商的相关个人在符合激励计划设定的相关条件之情况下，也可以参与到计划中来。

登记手续。根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（37号文）规定，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的向员工进行权益激励的，若该等员工是境内居民，可申请办理特殊目的公司外汇登记手续（37号文登记）。

37号文规定的“特殊目的公司”指境内居民以投融资为目的，以其合法持有的境内外企业资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。根据37号文的规定，无论员工激励项下的境内居民个人是直接持股还是通过信托方式持股，只要该等个人已经实际持有或享有相关的境外公司权益或信托收益权，且份额已经确定，则都应当办理37号文登记。

如果有关的激励对象应办理而未按照37号文登记，则该情形可能导致境内公司的外汇活动受限制，包括向境外母公司或关联机构派付股息和因削减资本、转让股份或清算所得的款项，以及收取境外公司的资金流入及外汇资本之清付，亦可能使有关境内公司或中国个人居民缴交罚款。

境内居民受益人是否要办理37号文登记？根据我们对37号文相关规定的理解，相关员工在上市前已经行权的情况下才需要办理37号文登记。但是，我们也发现了一些相关员工在上市前已经行权却没有办理37号文登记的案例。我们认为，毋须进行37号文登记可能有以下几方面的理由：

1. 员工持股计划项下的激励对象尚未特定化；
2. 员工持股计划项下的受益人已经特定化，但是上市前还未行权或未到行权时；
3. 在采用RSU的情况下，有关的股份或股票在上市前尚未归属（vesting）于特定的境内居民个人。

我们认为，更可行的做法是拟上市公司在上市前以信托方式向特定员工发行股票期权或限制性股票单位，上市前不行权或不发生归属的情况，于上市后需要行权或限制性股份单位将要归属于有关员工的时候，有关员工再根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》的规定，通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记相关事项。

建议。根据我们的经验，在实践中，受限各地外管局的不同看法，激励对象可以顺利办理37号文登记的情况并不多见。在此情况下，为避免37号文的合规风险及消除境外交易所等监管机构的疑虑，我们建议在红筹上市重组过程中，拟上市公司应对激励对象的持股结构或信托受益权做出细致的区分及详细的安排，从而尽量避免落入可能需要办理37号文登记而又难以办理的尴尬境地。

作者：中伦律师事务所合伙人赖继红、合伙人陈晋赓