评析《反垄断法》有关并购和合营企业的规定

2007年8月30日颁布并于2008年8月1日起施行的《反垄断法》对中国并购反垄断审查的实体规范做出了规定。

作为中国首部综合性的竞争法，《反垄断法》引入了一套全新的并购发垄断审查机制，意在与国际接轨，并对中外企业一视同仁。而另一项重要法规是国务院于2008年8月3日颁布并于同日施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，其中列明了两项可选的营业额申报标准。并购反垄断审查的执法工作由隶属于商务部的反垄断局负责。所有达到申报标准的经营者集中均须向反垄断局申报。

《反垄断法》关于并购的规定

参照国际惯例，《反垄断法》引入了“经营者集中”的概念，用以描述在中国受反垄断审查的交易。《反垄断法》将“经营者集中”定义为：

1.经营者合并；

2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；或

3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

在反垄断局审查的案件中，就交易数量而言，并购，尤其是股权收购，是最重要的一类经营者集中。例如，2011年，反垄断局审结了101项股权收购案，占当年审结案件总数的62%。在2012年，股权收购案的比例仍达55%。

《反垄断法》关于合营企业的规定

《反垄断法》并未明确规定新设合营企业（即绿地投资项目）须受反垄断审查。但反垄断局在2012年6月6日发布的《经营者集中反垄断审查申报表》中对此作了说明。根据该申报表，不光是并购，新设合营企业也被列为经营者集中的一种。根据2012年11月15日发布的案件列表，反垄断局在2008年8月1日至2012年9月30日期间无附带条件批准了大约127个合营项目，在458件无附带条件批准的案件中占27.7%。

您的交易需要申报吗？

在确定一项交易在中国是否应当申报时，须逐一考虑以下三个问题：

1. 该交易是否构成经
   营者集中？

   并非每项交易均构成《反垄断法》规定的经营者集中。只有当一项交易可能导致某个经营者的控制权易主时，该交易才构成经营者集中。否则，这项交易就不构成经营者集中，从而无需进行反垄断审查申报。例如，根据《反垄断法》第22条，经营者集中有下列情形之一的，可以不进行反垄断审查申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

2. 谁是经营者集中的当事方？

   这一问题对于确定下列事项十分重要：（1）在计算该经营者集中是否达到申报标准时，哪些当事方的营业额须予以考虑；及（2）如果应申报的经营者集中未经反垄断审查申报即予以实施，则哪些当事方应受到处罚。经营者集中的当事方与交易各方并不总是相同。例如，在股权或资产收购项目中，交易各方通常指买方和卖方。但是，在卖方将失去对目标企业的控制权的交易中，同一交易项下经营者集中当事方则仅指买方和目标企业。在这种情况下，计算是否达到申报标准时只应考虑买方和目标企业的营业额。若未经反垄断审查申报就实施该交易，则卖方不应受到任何处罚。

3. 经营者集中达到了法定的营业额申报标准吗？

   首先须查明，参与集中的至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额是否均超过4亿元人民币（6,380万美元）。如果未达到该标准，则无需在中国进行反垄断审查申报。

   一旦达到上述标准，如果该经营者集中同时还符合下列标准之一，则交易需在中国进行申报：

   (i) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币；或

   (ii) 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币。

需要在中国申报的经营者集中必须在得到反垄断局的批准后方可实施。若未经批准就实施集中，反垄断局有权责令各方恢复到集中前的状态，并处以人民币500,000元以下的罚款。