进一步澄清涉外仲裁条款效力的判断标准

在过去一年多的时间里，中国最高人民法院（“最高院”）通过公布一系列对下级法院的个案批复，进一步澄清了关于涉外商事仲裁条款效力的判断标准，值得相关从事国际商务活动的人士给予关注。本文将结合有关案例，与读者共同探讨如何正确辨析中国涉外商事仲裁条款的有效性。

问：没有涉外因素的商事争议可否约定由境外仲裁机构仲裁？

答：最高院的回答是否定的。

在最高院“关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函[（2012）民四他字第2号]”中，最高院采用两步走的方法得出上述答案：

第一步，如何判断涉案争议是否具有涉外因素。根据“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第178条和“最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）”第1条，一般可以从以下三个方面来判断该争议是否具有涉外因素：（1）当事人国籍；（2）标的物所在地；（3）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生地。

第二步，《民事诉讼法》和《仲裁法》赋予，且仅赋予，涉外纠纷的当事人通过书面仲裁协议，约定将争议提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的权利。如果争议不具有涉外因素，则约定由境外仲裁机构管辖是缺乏法律授权的，该类仲裁条款在中国法项下无效。

再进一步，若境外仲裁机构对没有涉外因素的商事争议已经作出了裁决，人民法院是否给予强制执行？2014年1月20日，北京市第二中级人民法院作出的（2013）二中民特字第10670号《民事裁定书》，拒绝承认与执行涉案仲裁裁决，因为该案具有《纽约公约》第五条第一款（甲）和第二款（乙）规定的情形，即：“仲裁协议依当事人作为协议准据法之法律无效”和“承认或执行裁决有违申请承认及执行地公共政策”。

问：涉外商事争议约定“由境外仲裁机构在中国仲裁”的条款是否有效？

答：如上问，涉外商事争议的当事人可以约定由境外仲裁机构仲裁，但“境外仲裁机构”是否可以“在中国”仲裁？此前存在很大争议。

在最高院“关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L 申请确认仲裁协议效力案的请示的回复[（2013）民四他字第13号]”中，最高院确认了“因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院(ICC”)进行仲裁，仲裁地为中国上海”这一仲裁条款的有效性：

首先，关于认定仲裁条款效力的法律适用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条的规定，当事人没有约定法律适用的情况下，应当适用仲裁地法律。据此，本案适用中国法来确认仲裁协议的效力。

其次，涉案仲裁协议符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，即：（1）有请求仲裁的意思表示；（2）约定了仲裁事项；并（3）选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。

问：涉外商事争议约定“适用ICC仲裁规则”但未选定“仲裁机构”的条款是否有效？

答：从字面上看，上述仲裁条款缺乏《中华人民共和国仲裁法》第十六条中“明确具体的仲裁机构”的要求，但是，最高院所作“关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函[（2013）民四他字第74号]”中，认定该仲裁条款有效。

因为根据订立合同时有效的ICC仲裁规则，即2012年1月1日生效的ICC仲裁规则第六条第二款规定，“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理”，应当认定该仲裁条款属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，故仲裁条款有效。

问：涉外商事争议约定“由中国仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则”的条款是否有效？

答：由于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（“UNCITRAL仲裁规则”）的制定初衷是供国际上不受仲裁机构管理的临时仲裁当事人采用，故有一种观点长期存在，即，因为临时仲裁条款在中国大陆无效，故题中所述仲裁条款无效。

在宁波市中级人民法院经逐级报请最高院后作出的（2012）浙甬仲确字第4号《民事裁定书》中认定，尽管UNCITRAL仲裁规则的制定初衷是为了适用于临时仲裁，但并不排斥常设仲裁机构适用该规则。据此，题中所述仲裁条款最终被认定有效。

董箫是安杰律师事务所北京办公室合伙人