2014年中国企业海外并购的法律问题和对策

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    2014年,对中国企业在海外收购大型公司面临的困难和对策,我们进行浅显的分析:

    并购资金

    2013年1月21日,中国石油拟以500亿美元收购埃森克美孚在伊拉克的油田项目。5月29日,双汇国际宣布以总价71亿美元收购全球最大的猪肉生产和加工商Smithfield。

    由于中国企业的资产大多数都在境内,即使盈利很多,也大都投入了再生产,很难用自有资金支付这么大规模的并购交易。

    Jonathan_Sun
    孙健 Jonathan Sun

    过去中资银行一直被严禁向海外并购企业提供并购贷款。2008年,中国银行业监督管理委员会(银监会)发布了《商业银行并购贷款风险管理指引》,明确允许国内中资银行开展支持海外交易的贷款业务。

    国家外汇管理局(外管局)发布的《关于境内机构对外担保管理问题的通知》对于促进授权人民币境外活动的审批流程,起到了一定的帮助。根据该通知,中国境内机构能够将境内资产作为对境内银行的担保,以获得境外贷款。

    但是,该通知也存在限制,如:外管局在贷款方面对银行设定了额度,一旦达到该额度,银行就不能再向准借款人放贷。如果是需要大量资金的收购,由于某个银行的额度不足,中国公司需要法律顾问提前准备向几家大型银行同时募集资金的计划。

    中国政府审批

    中国企业计划在海外并购,必须获得发改委、商务部和外汇管理局三个部门的核准、备案或登记。如果是国有企业,还必须取得国有资产管理部门的核准或备案。

    发改委主要从海外投资角度对投资项目进行核准。商务部的核准侧重于考虑与目标资产所在国的贸易和外交关系,还要征求东道国使领馆的意见。外汇管理部门主要是对境外投资所涉及的外汇来源进行核准。国有资产管理部门主要是从国有资产监督管理的角度进行核准。

    目标国政府审批

    2011年2月以来,美国国会开始调查华为和中兴的产品和服务是否威胁了美国的国家安全。2012年10月8日,美国国会众议院情报委员会公布了对中兴和华为的调查报告,称“无法确信华为和中兴不受中国影响,这种影响带来了对美国和美国通信系统的安全威胁”。这种模棱两可的结论让这两个企业在美国的并购受阻。

    聘用有价值的法律顾问很重要。专业人士拥有丰富的经验,可以清除交易中复杂的法律障碍,帮助公司解决并购过程中最困难的问题。

    知识产权问题

    中国企业海外并购大型公司,对知识产权的尽职调查是一个非常需要耐心的环节。同时,知识产权可能受限于某些条件,不一定能够随股权一并转移或者同其他资产一样可以转移。中国企业在海外并购中,有两个关键的问题需要弄清楚:其一,我们在买什么;其二,我们买的东西价值是多少。

    知识产权尽职调查首先要确定的就是,被收购方的知识产权资产是否存在,所有权属于谁,拥有人的控制权有多大。在确定被收购方是否拥有知识产权、是否转让了该产权时,尤其应该注意是否有共同所有人的存在。在一些国家,任何一个知识产权共同所有人在未经其他所有人同意的情况下,拥有向第三方授予许可或出售以及将其捐献给公众的权利。这就意味着一旦存在共同所有人,交易中的知识产权价值将大打折扣。对于被收购方通过转让获得的知识产权,收购方应查询转让记录,确认发明人向被收购方转让了权利,且后者及时支付了维持费用。

    劳工问题

    在一些国家,目标公司有意接受境外投资或进行并购之前,需要征求工会的意见。而在征求工会意见时,工会往往要求目标公司承诺在相当时间内不得裁员或降低现有雇佣条件,投资方在并购后需遵守当时卖方的承诺。

    在一些国家,同一企业的员工可参加不同的工会,则企业在经营中需同时处理并理清和多个工会的关系。企业可在法律允许的范围内选择与代表绝大多数员工的一家工会进行谈判,并通过协商,将该谈判形成的条款条件适用于其他工会的员工;或者通过措施先使各个工会选出代表,通过各种方法减少公司磨合过程中的成本。

    中国企业并购后,对于被并购公司的经营模式、业务结构很可能有较大调整,企业可能需要解雇某些员工或进行大规模裁员。此时,中国企业需要提前会同有经验的中国及目标国律师制定方案,关注目标公司国家劳动法律规定中关于解雇或裁员的条件、程序和经济补偿的内容。