2015中国PPP法律实践的回顾与思考

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领中国目前PPP热潮的,主要是财政部和国家发改委。而PPP项目的推进过程也见证了各大国有企业的转型升级。一些传统上只熟悉招投标、施工的国有建筑企业,开始冲击立项、规划、公司设立与并购、基金设立与运行等众多全新的领域。一些起步早的国企已培养出一批对投资富有经验的团队,有些尚在起步中的企业则不惜血本,从各单位挑选出青年才俊,准备迎头赶上。民企参与的份额虽然有限,但也积极参与其中。

在“一带一路”政策的导引下,很多企业已经把PPP的项目触角延伸到了国外。令人欣慰的是,企业的理念发生了巨大变化,从不懂投资为何物,到依靠专业律师、会计师等咨询顾问,创新投融资模式。与之相随的便是各大银行和保险、基金、信托等金融机构通过股权投资计划、单独或共同设立基金等方式直接或间接地参与到PPP项目中。

王霁虹
王霁虹

但是,今天各企业、各金融机构对项目风险的识别与防范水准,将在未来的5至10年接受现实的检验,届时将不可避免地有一批企业和金融机构遭遇政府服务费难以支付或项目亏损的风险,从而被淘汰出局。

此外,就在PPP项目在各地红红火火向前推进的时候,实践中不时传来“PPP项目落地难”的声音。

PPP和特许经营是什么关系?这似乎是个最基本的问题,但实践中人们的认识却是五花八门。确实,至今没有一个规范文件明确指出这二者之间究竟是覆盖关系,交叉关系,还是平行关系。以致在PPP项目的招标过程中,曾有律师提出:“有关特许经营的相关规定不适用PPP项目,如果你们认为应该适用,请拿出法律依据。”

我们艰难地在诸多规范性文件中搜寻,除了个别隐隐约约的关联关系外,确实没有找到明确的依据,于是只好作罢。相关工程则重新招标,作为投资人本应该享受的按定额计价的施工利润就这样生生地被砍掉了。

政府采购服务和建设-移交(BT)又是什么关系?在财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》中,提出了“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年”的规定。《通知》还规定,对采用建设-移交(BT)方式的项目,通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目,财政部将不予受理。

且不说不得少于10年之规定的合理性,问题是:BT与政府采购服务的PPP项目之间的区别到底在哪里?

在政府采购服务的PPP项目中,政府通过物有所值评价(其中包括了投资人应该收取的合理投资收益)、财政承受能力评估,承诺将服务费列入其年度和三年期财政预算的做法算不算是保底承诺、回购安排?BT方式是融资,难道PPP项目对政府而言就不是一种融资方式吗?

地方政府和社会投资人之间权利义务的失衡。由于PPP项目由各地方政府启动,加之地方政府握有立法和司法之重权,实践中政府和社会投资人之间权利、义务失衡的情况严重。很多项目的PPP合同中,政府方拥有的都是权利,社会投资人都是义务和责任,权利义务、违约责任等极不对等。

目前的PPP合同往往强调政府方对项目的全程监督管理权、介入权,强调社会投资人对项目的投资、建设、质量、安全、环境等方面负全责。但对保障投资人独立、完整地行使其作为项目业主在融资、投资、建设、运营等方面的权利却少有规定;对政府介入项目后投资人已投入项目的资金如何收回,更是只字不提。有些地方政府甚至提出招标文件中的条件一字都不能修改的论调。长此以往,将不利于PPP项目的健康发展。

PPP与现行法律制度之间的冲突。尽管有了一系列的政策和文件,但这些都只是部门层级的规范性文件,作为法律层级的PPP规定仍然缺位。这直接导致了PPP项目在实施过程

中与现行立项制度、土地制度、担保制度、税收制度、价格制度、预算制度、政府采购制度、招投标制度、国有股权转让制度、财务制度、争议解决制度等多方面的严重冲突。PPP规范性文件往往因为层级低而无法优先适用,即便优先适用了也存在未来发生争议时被否定和推翻的风险。

除了立法的缺位,目前各部委出台的规范性文件之间缺乏协调统一,甚至同一部门出台的文件有时也前后矛盾,从而使地方政府和社会投资人无所适从。有些政策出台前缺乏充分调研与论证,导致法律关系错配、操作性差等问题,这也影响PPP项目的长远良性发展。

在中国PPP项目的探索发展中,免不了有摔跤的时候。重要的是,摔跤后要在思考中涅重生,而不是滞留在旧有的思维模式中恶性循环。2016年,期待着中国的PPP项目走得更理性、更成熟。

王霁虹中伦律师事务所北京办公室合伙人。联系电话+86 10 5957 2063 或电邮 [email protected]