企业广告用语审查规则及处罚应对

作者: 周乐、周晔丽,天驰君泰律师事务所
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着互联网与多媒体的发展,企业为加强其品牌影响力,越来越注重在广告宣传上的投入。然而从近年的市场监管大数据来看,广告违法案件数量呈逐年倍增之趋势;与此同时,因各类职业举报人对其权利的滥用,这也使企业在合规经营中面临严峻考验。

基本审查规则

极限词汇禁用及指向关联原则。《广告法》仅明确将“国家级”“最高级”“最佳”规定在禁用广告词汇范围内。但就违法广告相关处罚案例来看,表示程度最高级的极限类形容词也通常会被行政主管机关认定为《广告法》第九条的禁用词汇。同时,此类极限词汇也应指向经营者本身,或其宣传的产品、服务。如果此类极限词汇仅是描述某种客观现象或方法,例如“本饮品最佳饮用时间”、“本酒店位于国家级风景区内”,则并不属于违法广告用语。

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周乐
天驰君泰律师事务所律师

贬损误导原则。为防止排除同行业竞争者的正当竞争、误导消费者,法律不允许广告主或广告发布者在广告中直接将其产品或服务与同行业竞争者作对比,如“最受消费者欢迎”、“销量遥遥领先”都属于实务中较为常见的被查处的违法广告用语。

引用信息应完整、真实、准确。法律并不禁止广告用语中引用第三方的数据或信息。但应特别注意的是,引用的第三方数据应完整、真实且准确。实务中,出现过广告主因引用其产品真实的销量排名,但因未注明数据统计年份而被查处的违法广告案例。此外,客观引用企业已依法取得的称号或荣誉,如“荣获国家级科技进步奖”,亦并不被法律所禁止。

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周晔丽
天驰君泰律师事务所律师

部分特殊商品还应遵循特别法的审查规则。《广告法》系对普通商品及服务的推广活动进行规制,对于境内推销特殊商品的广告主或广告发布者,在遵守《广告法》的同时还应关注特别规定。以医疗器械、保健食品或药品为例,这类产品的广告活动亦受《“三品一械”广告审查发布管理办法》之约束,广告用语中不得存在对产品功效有断言或保证的表述、不得说明产品的有效率和治愈率、不得存在违反科学规律或含有无法证实科学性的内容等。

应对处罚的抗辩

主观愿景或经营理念的表达通常不认定为违法广告用语。法律之所以禁止绝对化用语、禁止虚假宣传,目的是为防止欺骗和误导消费者。如果企业广告用语仅仅只是表达广告主对于其经营理念的追求或对于企业文化的宣扬,并不构成违法。如不少零售企业在其广告用语中使用的“追求极致安全”等词汇,并不属于对其产品和/或服务属性或特征的描述,即便出现了极限类用语,通常不作为违法行为予以处罚。

内部对比通常不认定为违法广告用语。若广告用语中出现的“最新”等分级词汇,是针对企业或同一品牌的产品新旧系列、所采用的技术标准等进行内部对比,并未排除同类产品或服务,则不属于所禁止的广告用语,如“顶配车型”等表述。

管辖抗辩。《广告法》系对境内的广告活动进行适用。但就网络媒介所发布的广告,因其传播的特殊性,难以甄别其是否属于境内的广告活动。就目前司法实践看来,对于一些未在工信部备案的网站所发布的违法广告,且其IP服务器、广告主及广告发布者均位于境外的,即便其违法广告在境内进行了传播,但行政主管部门一般不将境内作为其违法行为发生地予以立案处罚。

职业举报人的投诉抗辩。国家市场监管总局在《市场监督管理投诉与举报处理办法(意见稿)》明确提出征求意见,职业举报人并非为生活消费目的购买、使用商品或者接受服务的消费者,监管部门将不予受理其投诉。企业如遇职业举报人恶意举报违规广告以牟利的,可以灵活运用电话录音等方式固定相应证据,并由此证明投诉人消费者身份的非正当性,向监管部门提出异议。

免于处罚情形的申辩。如企业的广告活动确实存在违规情形,但符合情节轻微、危害后果较小的标准时,行政主管部门通常会减轻甚至不予处罚。尤其是互联网发布的广告,点击及浏览量通常会作为行政主管部门考量情节程度的重要因素。以上海为例,上海市场监督管理局就印发了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》,特别规定了不同违法广告类型中可以免于处罚的情形,作为企业“轻微”违法行为的容错机制。若企业的违规广告属于上述规定中的轻微违法情形,也应注意尽早及时纠正并积极向行政主管部门申辩。

作者:天驰君泰律师事务所律师周乐、周晔丽

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