境外贷款担保实现之法律问题

作者: 王霁虹、黄冠理,中伦律师事务所
0
249

接笔者前两期文章,本期文章拟以笔者经办的某非洲国家项目为例,初步探讨在实践中向中国企业境外项目发放贷款的中资银行(以下简称“中国境外贷款银行”)贷款担保措施实现阶段可能遇到的问题及解决思路。

法律概念差异。由于各国国情与历史发展,法律制度差异在所难免。对于中国企业而言,在“一带一路”东道国从事具体法律事务时,需要对其特有法律制度予以特别关注。设置贷款担保时要考虑担保协议的约定和配套法律文件在当地是否具有法律效力,执行过程中如何兼顾中国和东道国的相关法律规定。

Chinese enterprises
王霁虹
合伙人
中伦律师事务所

在非洲统一商法制度下,对私署文件(acte sous seing privé)进行备案(enregistrement)是真实性认定措施,起到确定文件公信力起始日期的作用。所谓确立私署文件公信力起始时间,指的是使私署文件自其备案之日起获得了等同于公权力文件(acte authentique,如公证文书、法院判决、司法执达文件等)自登载内容之日起便具备的获得承认的效力。

如果文件不进行备案,则无法在司法机关处要求执行该文件。中国企业对该备案制度较为陌生,需要予以重视,并在非洲统一商法国家具体执行时参考当地律师意见。

配套制度差异。即便对于两国均有的相似法律制度,鉴于其内涵外延不尽相同,中国企业不能简单地移植照搬国内语境下的做法,而是要在厘清具体权利义务范畴不同的基础上,落实到实际操作中以达成己方需求。

Chinese enterprises
黄冠理
律师
中伦律师事务所

在非洲统一商法制度下,担保人履行担保责任后,除了适用追偿制度,还适用代位制度(subrogation)。作为这一制度的法律基础,《担保统一法》规定,担保人就其向债权人偿付的部分,取得债权人的权利和担保。据此,可以达到与中国法项下类似债权让与的法律效果。第三人偿付债务后,依据协议约定或者法律规定的情况,取得债权人享有的权利,即:原债权人(被代位人)包括原债权、担保权在内的全部权利均转移给新债权人(代位人)。原债权及附着的担保仍然存在,新债权人(代位人)取得的不是新的追偿权利,而是取代了原债务关系中原债权人(被代位人)的地位。

根据这一法律制度,中国企业如在当地东道国欲实现贷款担保措施,可与债权人境外贷款银行订立协议,明确约定贷款的代为偿付和原贷款担保等一应权利的取得,并依照当地法律履行相关手续,以获得原贷款上设立的担保措施。

实践不确定性。此处所称的不确定性包含三层含义。

首先是同时适用于对象国的各层级法律之间在实践中的协调问题。例如,对于非洲统一商法联盟国家而言,就某一操作同时存在联盟层级法律和本国法律规定的情况下,如何选择适用的法律。

其次,即便前期从法律层面确认了贷款担保措施所适用的东道国当地法规,在担保实现阶段具体的手续仍要考虑到跨国履行的不确定性。实践中极有可能遇到东道国当地各部门对于办理手续所需文件种类与格式的要求与法律条文所规定的存在偏差,甚至对于法律的适用与理解不同。

最后,部分东道国当地部门执法水平难免存在不尽如人意之处。当地有关部门做出的既有法律文件和相关手续的办理环节可能存在不符合中方预期的瑕疵,其结果可能不符合中国客户所追求实现的法律后果,因此在实践中需要考虑到可能存在的偏差和应对解决之道。为了确保前期目标能在最后顺利落实,在项目实施阶段,寻求有跨国项目经验背景以及拥有当地合作网络的中国律所提供法律支持是不可或缺的。

笔者认为,对于积极响应“一带一路”倡议的中国企业,能否有效管控融资风险,是决定其实施“走出去”战略成功与否的关键因素之一。要有效防范和化解企业为获取贷款而提供担保时相应的法律风险,需要企业在前期讨论融资方案(包含担保方案)和协议起草时即引入专业的法律咨询团队,确保设计的担保方案既符合本国金融机构的要求同时也符合项目东道国法律规定和市场惯例,确保协议条款合法且可执行。后期如需实现担保措施,则也应早日寻求专业的法律咨询团队负责协调沟通境内外法律服务团队,以最大程度上保护己方利益。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师黄冠理

私募基金 中伦律师事务所
北京市朝阳区建国门外大街甲6号
SK大厦28/31/33/36/37层 邮编: 100022
电话: +86 10 8800 4223
传真: +86 10 6655 5566
电子信箱:
wangjihong@zhonglun.com
huangguanli@zhonglun.com
www.zhonglun.com