FDI及ODI项下外汇合规之新变化

国家外汇管理局于2015年2月28日颁布了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（13号文），并同时发布配套《直接投资外汇业务操作指引》，并将于2015年6月1日起实施。

13号文使外商直接投资及境外直接投资项下的外汇合规产生了新的变化，旨在简化外国投资者境内直接投资（FDI，包括新设及外资并购）及境外直接投资（ODI）项下的外汇手续。

FDI外汇合规

13号文实施前，FDI的外汇操作适用《国家外汇管理局关于印发<外国投资者境内直接投资外汇管理规定>及配套文件的通知》（21号文）及《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》
（37号文）。

根据21号文及37号文的规定，FDI外汇登记应在相应外汇管理局办理，完成整个登记流程的法定所需时间为15个工作日。13号文实施后，对FDI过程中的外汇合规性作出了新变化，即：将FDI外汇登记职权由外汇局下放至银行办理，取消了新设外资企业需办理的“非货币出资确认登记”及外资并购需办理的“外国投资者收购中方股权出资确认登记”。

另外，13号文未在办理时间上作任何要求，由银行自主决定，由于银行与企业往往存在商业关系，使企业增强了对时间的自主掌控权。

在外资并购中，由于在外方付款前，被并购企业需先完成“外国投资者并购境内企业办理外商投资企业基本信息登记”，而办理该外汇登记时需提交被并购企业的股东已变更为外方的营业执照。

这就意味着，中方在收到并购款前，被并购企业的股东就已经变更为外方。这对于中方而言，是“先交货后收钱”，存在一定风险。

股权登记

13号文实施前，21号文规定的“外国投资者收购中方股权出资确认登记”是行政上保护中方权益的最后一道堤坝。由于存在该登记要求，即使中方收到并购款前，被并购企业的股东已变更为外方，但若外方不支付并购款，就不可以将从被并购企业中获得的所得（清算、减资、股权转让、先行回收投资、利润等）汇出境外或者境内再投资。

但13号文取消了该出资确认登记。这意味着，虽然外资并购的外汇审批流程简化了，但在行政层面保护中方权益的最后一道堤坝也随之不复存在。

因此，需提醒中方注意的是，13号文实施后，在外资并购实操中，一方面需在股权转让协议中对外方的付款时间及违约责任进行详细约定，另一方面还需采取一定的保护措施，如开立并购款的共同监管账户等，以确保并购款的安全到账。

ODI外汇合规

13号文实施前，ODI的外汇操作适用《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（59号文）及37号文的规定。根据59号文及37号文的规定，中国企业境外投资及中国居民个人特殊目的公司外汇登记（包括初始注册、变更、注销及补登记）均在相应外汇局办理相关外汇登记。

13号文实施后，对ODI项下的外汇合规性要求作出了新的改变，即：将中国企业ODI外汇登记及前期费用（累计汇出额原则上不超过300万美元且不超过中方投资总额15%）登记下放至银行办理，取消境外再投资外汇备案。

对于中国居民个人特殊目的公司外汇初始注册、变更、注销登记亦下放到银行办理。尽管职权下放，但办理该等登记时需提交给银行的申请材料与13号文实施前需提交给外汇局的并没有实质性减少。

需注意的是，外汇局仍保留中国企业ODI前期费用累计汇出额超过300万美元或超过中方投资总额15%时的登记职权，超过该额度由外汇局按个案业务集体审议制度处理。此外，外汇局亦没有下放中国居民个人特殊目的公司外汇补登记的职权，对于涉嫌违反外汇管理规定的，仍然会依法进行处理。

小结

13号文的出台，改变了FDI及ODI项下原法律规定的外汇合规性要求，该等变化体现了中国政府在资本项目外汇管理制度中逐渐在简政放权的趋势。

但对于ODI，笔者注意到，13号文仅将境外直接投资及境外利润汇回外汇登记的职权下放到了银行，并未对步骤及申请材料进行实质性简化，就此进一步期望外汇局将来能对跨境投资的资本项下外汇管理制度进行更多实质性的简化。

作者：上海市锦天城律师事务所合伙人陈苗洁、律师邱梦赟