随着技术发展，同类电子产品的功能差异越来越小，图形用户界面（Graphical user interface，简称GUI）作为人机互动的主要工具，正逐渐成为电子产品市场竞争的新亮点。奇虎360公司诉北京江民公司侵害外观设计专利权纠纷案作为中国首例GUI外观专利侵权案，受到法律界广泛关注。2017年12月25日，法院宣告侵权不成立，勾勒出GUI在中国的司法保护之困境。截止发稿前，笔者尚未检索到GUI外观专利维权获得支持的案例。
以物理产品实体作为依托
元合律师事务所合伙人
早先的GUI专利授权实例通常要求以物理产品实体作为依托，导致针对抄袭软件进行维权时，维权难度较大。这是因为对于是否构成GUI外观设计专利侵权的判断，在中国现阶段仍严格遵循一般外观设计专利侵权的判定原则，即首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。
北京知识产权法院在前文提到的“奇虎360诉江民”一案中认为，被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品。据此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围。
虽然学界对该问题存在争议，认为在软件产业繁盛的今天，制作软件的主体不是硬件生产和/或销售主体的情形非常普遍，过于苛刻的侵权判定标准会导致GUI外观设计专利权人的权益难以得到保护。但截止目前，尚没有明确的法律条文以及判例来支持软件落入以硬件设备为产品名称的外观设计专利的保护范围。
授权名称的变化
元合律师事务所合伙人
笔者注意到，虽然《专利法实施细则》第二十八条和审查指南均明确要求申请人写明外观设计产品的名称，但近年来，专利审查实践中的授权实例从“带图形用户界面的手机/电脑”逐渐演变为“用于手机/电脑的图形用户界面”。专利审查部门明显放松了以物理产品实体作为依托的要求，在授权实践中允许以GUI为主语的外观设计产品名称。显然，GUI专利的产品名称上位化的趋势有助于淡化软件与硬件分离对GUI专利保护范围带来的限制，弱化硬件产品的影响。
支持GUI本身可被视为产品的另一种观点认为，在《关于工业产品外观设计的国际分类表》（《洛迦诺协定》）中，GUI常用的产品类别为第14-04类“屏幕显示与图标”，下设两个小类，即图形用户界面（电脑屏幕布局）和图标（用于电脑）。因此，专利权人有理由主张GUI外观专利保护的客体是GUI设计本身，即GUI本身就可被视为一类产品，产品不再拘泥于传统的物理硬件。
在申请专利时以GUI作为外观设计产品的主语，为GUI外观专利维权创造了空间，当GUI专利和被诉侵权设计均用于硬件设备时，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条以用途界定类别的规定，有理由主张上述GUI实现了相同/相似的人机交互功能，则应视为属于相同/相近类别产品，满足比对的前提条件。
但是，有不同的观点认为：计算机总体分为两部分，即硬件和软件，即使授权实例允许GUI专利名称上位化，专利侵权判断中对产品载体如何认定，仍然需要进一步论证。
该种观点主要认为，软件虽然属于可以用工业生产方法重复制造的工业产品，也可以在市场上独立销售，但软件无法脱离硬件而独立运行或呈现其内容，究其本质，软件是为了实现用芯片操作、控制某种物理意义上的产品运行而开发的计算机程序。由于现阶段，软件仍不完全符合中国专利法及司法部门主流观点对于“产品”概念的认定，因此名称上位化后，GUI仍应视为软件的一种，通常认为软件不属于外观设计产品的范畴，维权仍存在障碍。
我们的建议
如何有效保护GUI这一特殊外观专利，笔者认为，首先专利权人在申请GUI外观专利保护时应当以GUI作为主语，例如“用于手机/电脑的图形用户界面”。其次，司法应当顺应时代潮流的发展，尽快出台相应的司法解释或判例为专利权人提供维权指引，使GUI外观专利制度发挥其应有的效力。
作者：元合律师事务所合伙人向莉、合伙人郭金城
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