银行间受托管理协议照搬模版的风险

2020年7月1日起，银行间债券市场开始实施非金融企业债务融资工具（“银行间债券”）受托管理人制度。银行间市场交易商协会（下称“协会”）发布的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具受托管理人业务指引》（下称《指引》），对受托管理协议内容进行了原则性规定。但是，由于协会未同时发布受托管理协议内容和格式的指引，很多银行间市场受托管理人以中国证券业协会发布的《公开发行公司债券受托管理协议必备条款》（下称“交易所模版”）为基础，修改制订银行间受托管理协议。需要注意的是，银行间债券受托管理人与交易所公司债券受托管理人职责差异巨大，不适当地套用交易所模版，可能将导致受托管理人的风险扩大，增加受托管理人被持有人起诉的概率。

套用义务条款

交易所模板关于发行人、受托管理人义务条款的设定，着重于对受托管理人在债券存续期间对发行人的持续监督、持续关注义务。而协会在银行间债券市场重构的“发行人-主承销商-受托管理人”关系中，该项义务则已经在主承销商与受托管理人之间剥离，即由主承销商承担对发行人的持续监督、持续关注责任，债券受托管理人则主要承担与债券担保事项相关，或发行人债务重组、破产、债券违约情形发生时的风险处置责任。套用交易所债券受托管理人和发行人义务的规定，可能使银行间受托管理人责任扩大，并与银行间主承销商的职责重合。

对此，比较简单的应对办法是在银行间受托管理协议中直接引用《指引》第三章关于受托管理人职责的规定。但是，由于《指引》对受托管理人职责的规定仅为原则性规定，这种简单引用会导致基于格式合同的法律规定对受托管理协议内容进行不利于受托管理人的解释，从而使受托管理人面临难以确定义务界限的风险。要控制此风险，应在受托管理协议中对《指引》未明确规定的受托管理人职责界限进行界定。相应地，受托管理协议中对发行人义务的规定，也应匹配受托管理人职责而重新设定。

套用利益冲突条款

交易所债券主承销商均为证券公司，而银行间的主承销商以银行为主，协会与交易所对利益冲突披露的要求并不一致，现有交易所模板中披露的利益冲突特性与《指引》规定的利益冲突情形亦存在比较大的差异。因而，银行间受托管理人实质上无法参照交易所模板的这部分内容。

协会更重视利益冲突的披露，对受托管理人在募集时、存续期利益冲突的披露，高于两交易所的要求，这需要在受托管理协议中充分反映。同时，由于《指引》对应予披露的利益冲突的规定也并不十分清晰，亦需要在受托管理协议中进行明确界定。

模板未约定协助义务

交易所受托管理人大致承担了如同银行间受托管理人的职责和主承销商后续管理的职责，而且交易所受托管理人目前均由主承销商兼任，故交易所受托管理协议并未约定主承销商对受托管理人的配合义务。《指引》第十八条明确规定了“主承销商及其他中介机构应按照受托管理人的要求及时提供其履行受托管理职责所必需的信息和材料”。

笔者理解，该等对主承销商及其他中介机构的配合义务，应当或规定于受托管理协议，或规定于募集说明书。如规定于受托管理协议，则应明确：尽管主承销商和其他中介机构不是受托管理协议签署方，但发行成功后仍受本协议约束。

受托管理人授权

交易所模版并未明确授权受托管理人代表持有人保管和处置担保物、参与债务重组、参与破产程序、进行诉讼/仲裁及财产保全，在实际操作中，均需通过持有人大会另行授权。然而，前述职责却是《指引》规定的受托管理人主要职责，如果均需另行授权，受托管理人在未经授权情况下几乎寸步难行。因而，《指引》第十五条规定受托管理人的授权方式亦包括发行文件授权及协议授权。操作上，可通过受托管理协议对受托管理人部分履职事项进行授权，从而使受托管理人无需另行授权即可进行部分受托管理工作，比如担保物的抵/质押登记、接收保管质押物。

综上，交易所与银行间债券受托管理机制差异巨大，笔者建议银行间受托管理协议应基于《指引》的规定进行重新设计，不应照搬照抄交易所模版。

作者：大成律师事务所高级合伙人华涛、合伙人邓炜