解读“直播带货”与商业广告的关系

“网络直播带货”已成为商家主要的宣传营销手段之一：主播在直播中以陈述商品信息、亲自试用、口头赞美、为观看直播的观众提供优惠价格等方式，促使消费者在观看直播的过程中做出购买决定并通过直播间的链接直接购买商品或服务。在网络直播带货如火如荼发展的过程中，也出现了不少因直播内容不实致使消费者权益受到损害的“翻车事件”，引发舆论争议。如何对“直播带货”进行监管以及能否将“直播带货”视为商业广告都成为热议问题。

2020年6月24日，中国广告协会(CAA)发布《网络直播营销行为规范》（“《规范》”）。随后，国家市场监管总局于7月29日发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》（“《意见》”）。上述《规范》及《意见》均对网络直播带货是否适用广告法给出了指引。首先，两部新规没有当然地认为“直播带货”一律属于商业广告。其次，在一定程度上，不管是监管部门还是广告行业自律组织，都试图区分哪些“直播带货”行为应纳入商业广告范围、受广告法规制。

那么，根据新规，“直播带货”中的哪些行为可能纳入到商业广告的范畴呢？

笔者理解，首先，根据《规范》和《意见》，主播在直播过程中展示、布置、发布已制作完成的包含推荐产品的文字、图片或视频的行为，以及平台接受商家的委托，对带货直播在头版展示、在社交平台发布邀请观看的信息等行为应视为“商业广告”。在此种情况下，平台、商家和主播应根据其角色承担《广告法》项下广告发布者、广告经营者或广告代言人的相关责任。

第二，《意见》规定，自然人、法人或其他组织接受委托，在直播中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明，直播内容构成商业广告的，应遵守广告代言有关规定。笔者认为，头部主播和明星直播带货的行为往往具有以其影响力为产品质量背书的性质，且其直播带货行为背后有着完备的经营团队支持，其有能力对其直播产品和产品商家进行必要审查。因此，头部主播和明星若在直播中对商品进行推荐或通过试用证明其质量，则该带货直播可能构成商业广告，头部主播或明星构成广告代言人。需要注意的是，一些头部主播若直播贩卖自己生产的产品，则不能满足《广告法》中广告代言人的主体要件，即只有广告主以外的人才能担任广告代言人，在这种情况下，鉴于头部主播有极强的商业影响力，其理应承担更多义务来保护消费者，亦有可能适用《广告法》中“广告主”的相关责任。

第三，根据《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项的规定，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息，不应当认定为广告。根据《消费者权益保护法》第八条的规定，消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。因此，理论上来说，直播带货中主播仅对直播间所售商品价格、产地、检验合格证明、使用方法、售后服务等进行介绍的，不应当视为商业广告，而应视为经营者的销售行为。若因直播带货中包含虚假信息致使消费者权益受到损害，主播的行为应根据其与商家的雇佣关系归于商家，而直播平台和商家应根据《电子商务法》《侵权责任法》和《互联网直播管理规定》等法律法规承担责任。

然而，在实际生活中，主播在直播带货中往往不会仅仅描述直播销售的商品，而通常会将描述产品、个人试用体验和口头赞美结合起来对商品进行宣传并销售，这种情况下，“描述商品”和“推荐商品”的界限变得相当模糊，尤其是在目前“全民直播带货”的热潮下，此种带货直播是否应当认定为商业广告，还有待法律法规进一步成熟、在司法实践中进一步明确。

作者：元合律师事务所合伙人王亚西、律师朱梦璇