应对涉及中国的跨境调查

作者: 普衡律师事务所
0
181
multijurisdictional

设您是一家英国或欧洲的跨国公司,调查有关其中国业务中潜在的不合规商业行为及相关指控,可能涉及腐败、贿赂、欺诈或其他不当行为。假如公司已在纽约上市或与美国存在其他联系,您需要考虑哪些法域中的风险?在跨境调查中,您应当做好与哪些执法机构交涉的准备?

随着越来越多的公司跨境开展业务,合规与调查职能亦随之演变,以应对跨境挑战。开展内部调查也不再仅仅是遵循固定流程,而是需要先追根溯源,了解可能涉及到的法域和执法机构,才能相应地制定策略。

相关执法机构

美国司法部无疑是领域中最活跃的执法机构之一。自1977年以来,美国《反海外腐败法》(FCPA)适用于与美国有充分联系的执法对象,赋予了美国司法部广泛的管辖权。如果公司同时受美国证券交易委员会(美国证监会)监管,则美国证监会也会作为FCPA的执法机构。FCPA禁止任何向外国官员行贿从而不当获取业务的行为。在中国语境下,“外国官员”被释解为包括国有企业与公立医院的员工。美国司法部于2016年开展了一项激励性质的自我报告项目。如果公司主动披露违法行为,充分配合,并及时采取适当的补救措施,司法部将考虑不予起诉。然而在2018年11月,出于针对中国的重点战略目标,美国司法部公布了“中国计划”,针对中国业务中违反FCPA的行为进行重点关注并加强执法。

另一相关机构则是英国严重欺诈办公室(SFO),自2011年7月英国《反贿赂法案》正式生效以来,一直担任主要执法机关。依据《反贿赂法案》,SFO对于发生在英国境外但相关主体与英国具有“密切联系”的违法行为拥有广泛的管辖权。与FCPA相比,《反贿赂法案》的管辖范围理论上更加广泛,不但同时包括对外国官员的贿赂行为和商业贿赂行为,而且处罚行贿和受贿双方。这给许多在中国以及世界各地开展业务的英国和欧洲跨国公司带来了新的风险。

如果是发生在中国的违法行为,中国的执法部门自然也牵涉其中。公安局和人民检察院负责调查可能的刑事犯罪,而国家市场监督管理总局则主要侧重于《反不正当竞争法》下规定的商业贿赂行为。2018年3月新设了国家监察委员会,在其反腐败调查中拥有广泛的权力,影响了跨国公司进行涉及国有企业和公共机构的业务活动。

尽管内部调查重点是事实审查,我们仍需要了解相关执法机构及其各自的侧重。对于跨境执法行为的考量,也会影响发现问题后如何采取补救措施的决策。

中国相关调查实践中的挑战

当然,在世界任何地方进行内部调查都会面临独特的挑战。尤其在中国,通晓中文并充分了解本地商业文化更为重要。此外,如何管理信息也是值得考虑的问题之一。

外国法域中的“律师—委托方保密权”尽管中国没有美国式的“律师—委托方保密特权”,但跨国公司在中国进行内部调查时,仍应保护外国法域内的保密特权。美国跨国公司经常委托本国有经验的外部律师指导和监督调查并提供法律建议。如此美国法院或监管机构便可能承认调查相关的沟通受美国法项下的保密特权保护。

审阅涉及数据私和网安全的文件。在调查中审阅和传输数据时,跨国公司应确保没有无意间违反数据隐私及网络安全相关的任何法律法规。2017年6月生效的中国《网络安全法》中规定了如何处理含有个人信息的数据等问题。内部调查中任何数据审阅和传输都需要考虑到相关法律要求。随着中国《密码法》于2020年1月生效, 跨国公司须做好准备以符合中国所制定更严格的数据隐私标准。

国家秘密和国事司法助限制。在许多情况下,跨国公司需向外国监管机构披露文件。一家国际性专业服务机构就曾收到美国证监会传票,要求其提供相关文件。该机构以遵守《保守国家秘密法》作为抗辩理由未提供文件,一直至案件于2014年初解决。2018年10月,中国还颁布了《国际刑事司法协助法》,要求中国境内的机构、组织和个人在未经主管机关同意前不得协助外国刑事诉讼程序提供文件。

结论

处理跨境调查充满各种挑战,尤其是考虑到不同法域执法机构的潜在介入。在中国发生的问题可能会迅速延伸至美国、英国和欧洲。归根结底,没有所谓“一刀切”的解决方案可以应对一切中国相关的调查,而往往需要一支在各法域有丰富经验的团队实地执行综合战略。实践中务必始终留意各个法域可能出现的一切问题和解决方案。

吴壮辉是普衡律所的合伙人,负责大中华区的企业合规和内部调查业务安麒、廉洁、熊加玲亦本文有所