中国在2004年就中国企业境外投资(ODI)正式出台规定,而十年后于2014年对ODI监管体系进行了总体调整，完成了从核准制向备案制(即“备案为主，核准为辅”)的转变。2017年，相关部门又在备案制大原则下进一步确立了根据项目性质在实践中分类审查(鼓励类、限制类和禁止类)的监管思路。自此, 无论从总体监管原则还是具体监管措施的角度，中国均已经建立了一套完整的ODI监管法律制度。
通力律师事务所合伙人
尽管如此，与中国企业在全球各地投资及并购交易上越来越得心应手的情况相比，诸多企业仍对ODI项目的申请程序及“实质审查、个案审查”的要求缺乏了解，未适当履行ODI程序或事先未充分准备导致申请失败的情形大量存在。
目前监管制度下，一旦出现ODI程序瑕疵,企业没有事后“补充”和“纠错”的机会。这也使得未适当履行ODI程序的企业可能在经营合规，境外投资项目的后续交易(股权出售或者引进新投资人,以及资金汇回境内)，甚至企业未来上市等方面受到影响。
为更好地帮助企业了解ODI监管要求与操作实务，笔者尝试通过本文对ODI申请中最常遇到的一些问题进行分析与梳理，具体包括如下方面:（1）判断项目是否需要办理ODI申请；（2）ODI申请时间点；（3）ODI申请主体(涉及多个申请主体如何处理)；（4）“路径公司”的使用；（5）如何界定“境外再投资”；（6）同时收购境外同一控制下多个项目的处理；（7）合资方/交易相对方境外投资程序对ODI申请的影响。
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现行监管体系:三线监管、监管口径多变。现行法律体系下，中国企业开展ODI主要受发展改革部门(发改委)、商务部门(商委)及外汇管理部门(外管局)三线监管。发改委及商委负责ODI项目的审查，外管局则对资金的汇出进行管控。
ODI申请流程中，企业需先分别获得发改委及商委的备案/核准，而后在获批外汇额度内向银行申请资金汇出。一般企业ODI申请程序如右图所示:
主管部门监管思路:个案审查、口径不一、全程监管。就每一个ODI项目，主管部门会从项目的具体投资方式、投资目的地、商业背景、投资额等方面进行全面审查，并据此作出同意备案与否的决定。
例如，对于并购类ODI项目申请，各地主管部门通常会要求提交一份由律所等专业机构针对境外目标公司所作的尽职调查报告，以作为评估项目真实性和合理性的依据。
需注意的是，各地主管部门对于审查尺度的拿捏、法规的理解以及复杂、特殊项目的接受度等方面都存在着差异。
例如，对ODI项目汇出的资金最终汇回境外公司的境内子公司使用，部分地方主管部门倾向持否定态度，而部分地方则不会对此特别关注。建议企业通过与主管部门预沟通或聘请专业的中介进行申请之前的必要了解和准备。
同时，主管部门并非仅在备案/核准的阶段介入及实施监管，就ODI项目，企业负有在事前(项目实施前)、事后(投资完成后)报告的义务，主管部门监管实则覆盖境外投资活动的全过程。企业未充分履行相关报告义务，同样可能导致ODI项目在主管部门留下瑕疵记录。
作者：通力律师事务所合伙人佘铭、合伙人孔焕志
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