随着“一带一路”倡议的逐步推进，中国企业“走出去”参与国际工程承包项目的程度也日益深入，整体规模不断扩大。由于中国承包商往往倾向于将工程分包给其他中国公司，那么在海外工程承包中中国企业之间的分包合同在设计时应注意哪些风险？是否可以通过适用中国法律规避外国法律的监管要求？本文将从一中国工程承包商与中国工程分包商分包合同安排设计出发，列举一些中国企业之间分包合同安排中的常见风险。
中伦律师事务所合伙人
A公司在海外承接一EPC（设计、采购和施工）项目。根据目前设计，总包商由A公司、A公司当地分公司（A分公司）及A公司集团公司（集团公司）组成，并对工作内容进行了在岸、离岸的明确拆分。其中A分公司负责在岸工作，A公司负责离岸工作，集团公司对整体工程提供担保。就在岸工作部分，A公司拟将主要工作分包给另一中国公司B公司；为减少在岸工程的分包层级，B公司后续将以A公司名义进行施工并再将相关工作进行再次分包给其他中国公司或当地公司并进行工程管理。所有中国公司之间的合同均在中国境内签署并拟适用中国法为准据法。
上述分包合同结构，在中国企业之间，特别是同一集团的施工企业之间非常常见，其目的一般在于风险隔离和税务筹划。但事实上这种分包合同安排主要存在以下风险：
违法分包导致合同无效的风险。《对外承包工程管理条例（2017年修订）》国务院令第527号）（下称“条例”）第十条明确了海外承包工程违法分包的情形，包括（1）将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位；（2）分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业；及（3）转包或者再分包,并要求工程承包企业“应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督。”在以上合同架构设计中，事实上A公司将其承包的海外工程分包给了B公司，随后B公司进行了再分包，那么B公司再分包的行为是否会因违反上述强禁止性规定而导致合同无效？
中伦律师事务所律师
在2017年江河创建集团股份有限公司（原北京江河幕墙股份有限公司）、鑫宏达集团和中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷案中，一审法院以案涉合同构成再分包为由，认定合同无效。虽然，在之后的二审中法院认定案涉合同并不构成再分包，因此合同有效，但在合同构成再分包的情况下是否将认定再分包合同无效的问题上，二审法院仍原则上认可禁止再分包的规定。同时，根据本所检索，在其他类似案例中，绝大多数法院都认为如果合同构成再分包则其违反了条例中禁止性的规定，从而无效。
忽视项目所在国相关的法律规则。由于中国企业之间分包合同往往会约定以中国法作为合同适用法律，并以中国机构作为合同的争议解决机构，因此往往忽视项目所在国的相关法律规则。中国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”但同时，该法对于涉外民事关系中民事主体的权利能力、行为能力、不动产物权、劳动关系、侵权责任等均有特殊的规定和要求。此外，某些国家还对工程承包合同的法律适用有强制性规定。因此对于海外工程承包而言，合同选择适用中国法并非是一劳永逸的，中国企业在海外承包工程中必须关注工程所在地的相关法律规则。
境内外两套合同。在类似分包设计中，往往会通过境内外两套合同的模式来执行项目。即A公司将于中国境内签署适用中国法的整体建安分包协议（包括在岸和离岸工作），在境外，由B公司的当地分公司选择当地二级分包公司，再由A分公司与B当地分公司及当地建安企业签订三方建安分包合同。这在合同形式上，造成了A公司/A分公司将同一工程分包两次，形成了境内、境外的阴阳合同，对整个项目的执行埋下隐患。
综上，目前中国企业之间的分包合同安排显示了中国企业在项目管理方面与国际先进的理念、手段和做法仍存在较大差距。中国企业在承包海外工程时，应改变先拿项目再考虑如何实施的思路，在竞标过程中应事先考虑项目的承包架构、合同架构，并体现在竞标文件中。
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